Mévia e Pietra são amigas e cada uma delas tem um filho, de 4 anos. As crianças estudam na mesma escola e, como Pietra estava doente, permitiu que Mévia levasse seu filho a festa de aniversário de um amiguinho em comum. Logo que chegou, Mévia achou o salão de festas inadequado para crianças de 4 anos e passou a monitorar, de perto, as atividades das crianças. Passado uma hora da festa e, após beber algumas taças de espumante, Mévia esqueceu que tinha levado o filho de Pietra para a festa e, justamente por achar o espaço inadequado, foi embora, com o próprio filho, esquecendo, contudo, a outra criança. A criança, que ficou sozinha, sem a vigilância de quem quer que seja, acabou caindo em um dos brinquedos, vindo a óbito. Diante da situação hipotética e, delimitando a questão às regras relacionadas à relevância da omissão (art. 13, parágrafo 2º, do CP), assinale a alternativa correta:
- A)Mévia, não sendo a mãe da criança, não tinha, por lei, o dever de garante, não podendo a ela se imputar o resultado morte, a título de omissão imprópria.
Errada, porque o dever de garante não surge só da maternidade ou da lei, podendo decorrer da assunção voluntária da vigilância da criança.
- B)Mévia, ao se comprometer por levar a criança à festa de aniversário, assumiu o dever de garante, podendo a ela ser imputado o resultado morte, a título de omissão imprópria.
Certa, pois ao se comprometer a levar e cuidar da criança, Mévia assumiu posição de garante e pode responder pela morte por omissão imprópria.
- C)Mévia, embora tenha o dever de garante, por se comprometer a levar a criança à festa, não tinha como prever e, por conseguinte, evitar o resultado, decorrente de uma fatalidade, não podendo a ela imputar a morte, a título de omissão imprópria.
Errada, porque o enunciado não permite afastar o resultado por imprevisibilidade ou fatalidade: havia dever de agir e possibilidade de evitar o desfecho.
- D)Mévia, embora tenha o dever de garante, por se comprometer a levar a criança à festa, em razão da ingestão do álcool, não tinha como prever ou mesmo evitar o resultado, não podendo a ela imputar a morte, a título de omissão imprópria.
Errada, porque a ingestão de álcool não elimina, por si só, o dever de garante nem impede a imputação do resultado pela omissão.
- E)Mévia, não responde pelo resultado morte da criança, à título de omissão imprópria, pois o tipo penal do homicídio só se realiza por conduta comissiva ou decorrente de conduta omissiva própria.
Errada, porque o homicídio pode ser praticado por omissão imprópria quando presentes os requisitos do art. 13, §2º, do CP.
Gabarito: B
Aqui o ponto central é a omissão imprópria, prevista no art. 13, §2º, do Código Penal. Em algumas situações, quem se omite pode responder como se tivesse causado o resultado, mas isso só acontece quando a pessoa tinha dever jurídico de agir, isto é, era garantidora do bem jurídico. Esse dever pode surgir da lei, de contrato, ou quando a pessoa, por comportamento anterior, cria o risco ou assume a proteção/vigilância da vítima. No caso, Mévia assumiu voluntariamente a tarefa de levar a criança de Pietra à festa e passou a vigiá-la de perto. Ao fazer isso, ela assumiu a posição de garante em relação à integridade da criança, ainda que não fosse a mãe. O fato de depois ter ido embora e esquecido a criança não elimina o dever já assumido. Pelo contrário: justamente por ter aceitado essa vigilância, ela tinha o encargo de evitar o risco que se concretizou. Por isso, a morte pode ser imputada a Mévia a título de omissão imprópria, desde que presentes também a possibilidade concreta de agir e o nexo entre a omissão e o resultado. A ingestão de álcool não afasta automaticamente a responsabilidade; ela pode até agravar a imprudência, mas não tira, por si só, o dever de garante nem impede a imputação. A banca quer que você enxergue isso: quem assume o cuidado de uma criança não pode simplesmente “desligar o modo responsável” no meio da festa. Assim, o gabarito é a alternativa B, porque Mévia assumiu o dever de garantia ao se comprometer com a vigilância da criança e, ao omitir-se, pode responder pelo resultado morte como omissão imprópria.