Em conformidade com CAPEZ, em relação aos crimes contra a Administração Pública, o Título XI do Código Penal prevê os delitos que atentam contra o regular funcionamento da organização estatal, os quais estão divididos em três capítulos. Em relação a esses delitos, de acordo com o autor, analisar os itens abaixo: I. O funcionário público que recebe a posse de um bem, em razão do cargo, e dele se utiliza temporariamente, sem autorização, mas o restitui, não comete peculato, em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo. No entanto, se o bem era fungível, o agente incorrerá em peculato-desvio, ainda que posteriormente os valores sejam devolvidos. II. A obtenção de proveito próprio ou alheio é requisito para consumação do crime de peculato-desvio, sendo insuficiente a mera vontade de realizar o verbo do tipo, sem nenhum fim especial. III. Nos crimes funcionais impróprios, a ausência da qualidade de funcionário público não torna o fato atípico, pois poderá constituir outro crime (atipicidade relativa). Assim, se o agente, ao tempo da prática delitiva, havia, por exemplo, se exonerado do serviço público, o delito por ele cometido contra a Administração Pública poderá configurar um dos crimes contra o patrimônio. IV. Não estão compreendidos, no conceito penal de funcionário público, aqueles que prestam serviços para empresas privadas contratadas ou conveniadas, para o fim de execução de atividade típica da Administração. Está(ão) CORRETO(S):
- A)Somente o item I.
Errada, porque o item III também está correto e não apenas o item I.
- B)Somente o item II.
Errada, porque o item II está incorreto e, por isso, não pode ser o único certo.
- C)Somente o item III.
Errada, porque o item III está certo, mas não é o único, já que o item I também está correto.
- D)Somente os itens I e III.
Certa, pois os itens I e III estão de acordo com a doutrina cobrada e os itens II e IV estão errados.
Gabarito: D
Os crimes contra a Administração Pública, no Título XI do Código Penal, são cheios de detalhes de prova porque a banca adora trocar um termo por outro e ver quem tropeça. Em peculato, por exemplo, não basta olhar para a conduta em si: você precisa enxergar também a finalidade do agente e a natureza do bem envolvido. Por isso, a doutrina de Capez separa bem a ideia de uso temporário sem intenção de se apropriar definitivamente, que pode afastar a tipicidade em certas hipóteses, do verdadeiro desvio com finalidade de proveito próprio ou alheio. No item I, a ideia central está correta na linha doutrinária cobrada: o uso temporário, sem autorização, de bem recebido em razão do cargo, sem ânimo de assenhoramento definitivo, não configura peculato na forma clássica do art. 312 do CP. E, se o bem for fungível, a análise muda porque a restituição do mesmo bem, na prática, não recompõe exatamente a situação anterior, o que pode levar à incidência de peculato-desvio, ainda que haja devolução posterior. A devolução, por si só, não “apaga” o crime. Já o item II escorrega porque confunde a estrutura do tipo com a ideia de consumação. No peculato-desvio, o que importa é a conduta de desviar em proveito próprio ou alheio, e não a prova de que o agente efetivamente ficou enriquecido ao final. A obtenção concreta do proveito não é exigência autônoma de consumação; o tipo se aperfeiçoa com o desvio direcionado para esse fim. Em outras palavras: o crime não espera o agente ficar feliz com o resultado para existir. O item III também está correto porque, nos crimes funcionais impróprios, a ausência da qualidade de funcionário público não torna o fato necessariamente atípico. Se faltar essa condição especial, o fato pode continuar sendo punível como outro delito comum, o que a doutrina chama de atipicidade relativa. E o item IV está errado: o art. 327, §1º, do Código Penal equipara a funcionário público quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração. Resultado: a alternativa correta é a D, porque somente os itens I e III estão certos.