Questão comentada de Direito Penal

O artigo 1o do Código Penal (“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”) reproduz o mandamento constitucional contido no artigo 5o, inciso XXXIX da Constituição Federal, que materializa o princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de índole penal. Em data relativamente recente, a propósito, o tema foi levado a debate no sistema de justiça, por intermédio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO 26/DF), que foi conhecida em parte e, na respectiva extensão, julgada procedente por maioria, com eficácia geral e efeito vinculante. Levando-se em consideração os fundamentos e conclusões contidos no Acórdão proferido na referida ADO 26/DF e resumidos na ementa, analise as seguintes postulações. I. Houve mitigação do princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de índole penal e criaram-se os tipos penais de homofobia e transfobia. II. Reafirmou-se a impossibilidade jurídico-constitucional de o Supremo Tribunal Federal, mediante provimento jurisdicional, tipificar delitos e cominar sanções de direito penal, eis que referidos temas submetem-se à cláusula de reserva constitucional de lei em sentido formal. III. Não houve reconhecimento do estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do artigo 5o da Constituição Federal, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI+. IV. Houve reconhecimento do estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do artigo 5o da Constituição Federal, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI+, e declarou-se, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União. V. Determinou-se que, até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do artigo 5o da Constituição Federal, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustamse, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei no 7.716/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, artigo 121, § 2o, I, parte final). Estão entre os fundamentos ou conclusões contidos no Acórdão proferido na referida ADO 26/DF e resumidos na ementa apenas as postulações referidas nos itens:

• A)I, III e V.

  Incorreta. I é falsa, pois o STF não criou tipos penais novos nem mitigou a reserva legal penal; III também é falsa.

• B)II, IV e V.

  Correta. II, IV e V expressam a tese fixada: reserva legal preservada, mora reconhecida e aplicação da Lei 7.716/1989 até lei específica.

• C)II, III e V.

  Incorreta. III é falsa, pois houve reconhecimento da mora inconstitucional do Congresso.

• D)I e III.

  Incorreta. I e III são falsas.

• E)I, II e IV.

  Incorreta. I é falsa e V, que também é conclusão central, foi omitida.