Considere as seguintes afirmações acerca da aplicação da pena e do regime prisional: I. a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena-base que foi fixada acima do mínimo legal; II. fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito; III. a reincidência penal pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial negativa; IV. ainda que parcial, o réu fará jus à atenuante do artigo 65, III, “d”, do CP, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador. Diante da previsão legal e da jurisprudência consolidada no STJ, somente são corretas as afirmações contidas nos itens
- A)I, III e IV.
Errada, porque os itens I e III estão incorretos, embora o IV esteja certo.
- B)I, II e IV.
Errada, porque o item I não está correto, ainda que os itens II e IV estejam.
- C)II e IV.
Certa, pois os itens II e IV refletem a lei e a jurisprudência consolidada do STJ.
- D)II e III.
Errada, porque o item III é falso e o item II é verdadeiro, então a combinação não fecha.
- E)I, II e III.
Errada, porque o item I é falso e o item III também é falso, embora o II esteja correto.
Gabarito: C
Aqui a banca misturou dois temas campeões de prova: dosimetria da pena e fixação do regime prisional. Na primeira fase da pena, você olha as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; depois entram agravantes e atenuantes; por fim, causas de aumento e diminuição. E existe uma trava importante do STJ: a atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo legal, mas pode sim reduzir uma pena-base que foi fixada acima do mínimo até esse piso. Por isso o item I está errado: se a pena-base ficou acima do mínimo, a atenuante pode diminuir a pena, ao menos até o mínimo legal. Já o item II está certo: se a pena foi fixada no mínimo, o juiz não pode impor regime mais gravoso só porque o delito é grave em abstrato, sem fundamentação concreta. Isso é linha consolidada do STJ, em sintonia com a Súmula 440. O item III também está errado. A reincidência pode agravar a pena na segunda fase, mas não pode ser usada de novo como circunstância judicial negativa na primeira fase, porque isso seria bis in idem. O direito penal não gosta de cobrar duas vezes a mesma conta. O item IV está correto: ainda que a confissão seja parcial, se ela foi usada para formar o convencimento do julgador, incide a atenuante do art. 65, III, d, do CP. O STJ consolidou isso na Súmula 545. Resultado: somente os itens II e IV estão certos, portanto o gabarito é a letra C.