Questão comentada de Direito Penal

João é pai de Marcelo, uma criança de 11 anos de idade, que com ele coabita. Em certo dia, decidido a praticar sexo anal com o menor, João entrou no quarto de Marcelo e, enquanto se despia, acariciou, sobre o short, a região genital da vítima. A mãe da criança entrou no quarto e, assustada, começou a gritar, provocando a fuga de João. A vizinhança, alertada pelos gritos, deteve João até a chegada da Polícia Militar, que o prendeu em flagrante. O Ministério Público ofereceu denúncia em que imputou a João o crime de estupro de vulnerável. Transcorrida a instrução probatória, os fatos restaram devidamente demonstrados. Acusação e defesa, em alegações finais, debateram, além das provas e da adequação típica da conduta, a incidência da agravante prevista no Art. 61, II, “f”, do Código Penal (Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica) e da causa de aumento prevista no Art. 226, II, do Código Penal (Art. 226. A pena é aumentada: II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela). De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado que proferirá sentença deverá:

• A)condenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável tentado, com a incidência da agravante e da causa de aumento de pena;

  Incorreta. O crime está consumado, não apenas tentado.

• B)condenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável tentado, com a incidência da causa de aumento de pena, e afastar a agravante, para evitar o bis in idem;

  Incorreta. Além de tentado estar errado, a agravante não deve ser afastada quando há circunstâncias distintas.

• C)condenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável consumado, com a incidência da agravante e da causa de aumento de pena;

  Correta. Estupro de vulnerável consumado, com agravante e causa de aumento.

• D)condenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável consumado, com a incidência da causa de aumento de pena, e afastar a agravante, para evitar o bis in idem;

  Incorreta. Afastar a agravante por bis in idem contraria a jurisprudência quando há coabitação e ascendência.

• E)desclassificar a conduta para o crime de importunação sexual, com a incidência da causa de aumento de pena, e afastar a agravante, para evitar o bis in idem.

  Incorreta. A conduta não se desclassifica para importunação sexual.