Ao elaborar uma sentença condenatória em um processo pela prática de determinado crime, na dosimetria da pena, após haver fixado a pena-base, o juiz verifica que o acusado possui uma condenação anterior transitada em julgado por porte ou posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006), cuja pena aplicada, prestação de serviços à comunidade, fora cumprida três anos antes da prática do delito objeto do processo em julgamento. Diante da situação narrada, deverá o magistrado:
- A)agravar a pena-base, ainda que tenha sido fixada no máximo de pena cominada legalmente ao crime, reconhecendo a reincidência;
Incorreta. A condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência segundo o STJ, e reincidência não agrava pena-base.
- B)manter a pena-base, pois a condenação anterior pelo fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não gera reincidência;
Correta. A pena-base deve ser mantida quanto a esse ponto, pois condenação anterior por porte ou posse de droga para consumo pessoal não gera reincidência.
- C)atenuar a pena-base, pois a pena de prestação de serviços à comunidade não produz reincidência;
Incorreta. Não há atenuação da pena-base por esse fundamento; a solução é não reconhecer reincidência.
- D)manter a pena-base, tendo em vista o tempo decorrido entre a extinção da pena aplicada anteriormente e a prática do crime objeto do processo;
Incorreta. O fundamento não é o decurso de três anos, mas a natureza do antecedente por art. 28 da Lei 11.343/2006.
- E)atenuar a pena-base, pois o fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é contravenção penal e não gera reincidência.
Incorreta. O art. 28 da Lei de Drogas não é contravenção penal; trata-se de crime despenalizado.
Gabarito: B
O porte ou posse de droga para consumo pessoal do art. 28 da Lei 11.343/2006 continua tendo natureza de crime, mas o STJ firmou entendimento de que condenação anterior por esse delito não configura reincidência. A razão é a desproporção: se contravenção penal, punida com prisão simples, não gera reincidência para crime, também não seria proporcional usar o art. 28, que possui sanções não privativas de liberdade, para agravar a pena. Além disso, reincidência é agravante da segunda fase, não fundamento para elevar pena-base.