João é servidor público do Estado de Santa Catarina. Vendo que sua repartição conta com computadores modernos, muito valiosos no mercado, acerta com José, seu amigo, que usualmente pratica roubos e furtos (o qual se sabe já ter sido condenado, com pena extinta há um ano pelo seu cumprimento), a subtração dos referidos computadores para posterior revenda. No dia combinado, João, valendo-se do acesso facilitado à repartição pública, ingressa no local, permite a entrada de José, e ambos subtraem, para si, cerca de 10 computadores portáteis. Considerando a situação narrada, sobre o concurso de pessoas, assinale a afirmativa correta.
- A)João e José deverão responder por peculato, ainda que apenas João seja servidor público, pois esta circunstância é elementar do tipo.
Certa: a condição de servidor público é elementar do peculato e, por isso, se comunica ao particular que concorre com o fato, nos termos do art. 30 do CP.
- B)A circunstância de João ser servidor público é personalíssima, não podendo atingir José, que responderá por crime patrimonial comum.
Errada: a qualidade de servidor público não é circunstância personalíssima aqui, mas elementar do tipo de peculato, podendo alcançar José.
- C)De acordo com a teoria do domínio do fato, apenas João poderia ser considerado autor, pois é o único com acesso à repartição pública.
Errada: a teoria do domínio do fato não transforma João no único autor, e o acesso à repartição não exclui a coautoria de José.
- D)A reincidência de José, por repercutir na reprovação do ilícito, é uma circunstância objetiva, que se comunica aos demais coautores.
Errada: reincidência é circunstância pessoal e, em regra, não se comunica aos demais coautores, além de não ter o efeito descrito na alternativa.
- E)De acordo com a teoria monista, ainda que José não soubesse do fato de João ser servidor público, deveria responder por peculato.
Errada: a teoria monista não dispensa a análise das elementares nem autoriza condenar por peculato sem a base fática e subjetiva adequada.
Gabarito: A
Aqui o ponto central é o concurso de pessoas e a regra do art. 30 do Código Penal: as circunstâncias e condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando forem elementares do crime. Em palavras simples, se a qualidade especial do agente faz parte do próprio tipo penal, ela pode alcançar o comparsa. Peculato é exemplo clássico, porque ser servidor público integra a estrutura do delito do art. 312 do CP. No caso, João é servidor e facilita a subtração dos computadores. José, mesmo sendo particular, entra no plano criminoso e atua junto com João. Como a condição de funcionário público é elementar do peculato, ela se comunica ao particular que concorre para o fato, razão pela qual ambos respondem por peculato. Essa é a leitura tradicional da doutrina e da jurisprudência. A pegadinha aqui é achar que José responderia só por furto ou roubo porque não é servidor. Não é assim quando ele participa conscientemente da ação ao lado do funcionário, justamente porque a elementar do tipo se comunica. A teoria monista do art. 29 do CP ajuda na ideia de um fato com múltiplos agentes, mas quem resolve a questão é mesmo o art. 30. Resumo de prova: se a qualidade especial for elementar do crime, ela pode atingir o partícipe ou coautor. Se for só circunstância pessoal, não comunica. Neste enunciado, servidor público é elementar do peculato, então a alternativa A é a correta.