O Ministério Público ofereceu denúncia em face de João, empresário, ao argumento de que o denunciado fraudou o caráter competitivo de processo licitatório realizado pelo Estado de Sergipe, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. No curso da relação processual, o acusado João comprovou que não logrou obter qualquer vantagem em razão da fraude empregada. Ademais, demonstrou-se, em juízo, que o Estado de Sergipe não arcou com qualquer prejuízo, ao verificar e sanar as vicissitudes existentes em tempo hábil. Nesse cenário, considerando as disposições do Código Penal e o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, João responderá pelo crime de frustração do caráter competitivo de licitação, na modalidade:
- A)tentada, por se tratar de crime material, estando sujeito às penas de reclusão e de multa, sendo certo que a última não poderá ser inferior a 1% do valor do contrato licitado;
Errada: não se trata de crime material nem de forma tentada, porque a consumação ocorre com a fraude ao caráter competitivo, independentemente de prejuízo.
- B)consumada, por se tratar de crime formal, estando sujeito às penas de reclusão e de multa, sendo certo que a última não poderá ser inferior a 2% do valor do contrato licitado;
Certa: o STJ trata o delito como crime formal, consumado com a fraude à licitação, com pena de reclusão e multa de 2% a 5% do valor do contrato.
- C)tentada, por se tratar de crime formal, estando sujeito às penas de reclusão e de multa, sendo certo que a última não poderá ser inferior a 1% do valor do contrato licitado;
Errada: além de não ser tentado, o tipo não exige resultado naturalístico para consumação, e a multa indicada está equivocada.
- D)consumada, por se tratar de crime material, estando sujeito às penas de reclusão e de multa, sendo certo que a última não poderá ser inferior a 1% do valor do contrato licitado;
Errada: o crime não é material, e a multa mínima de 1% não corresponde ao regime legal cobrado pela questão.
- E)tentada, por se tratar de crime formal, estando sujeito às penas de detenção e de multa, sendo certo que a última não poderá ser inferior a 2% do valor do contrato licitado.
Errada: a pena não é de detenção, a multa não segue o percentual indicado e, de novo, não há falar em tentativa nesse contexto.
Gabarito: B
Aqui a ideia central é simples: no crime de frustrar o caráter competitivo da licitação, o que o tipo penal pune é a própria fraude ao procedimento, e não a produção de um prejuízo concreto. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça entende que se trata de crime formal: basta a conduta de fraudar o certame para a consumação, ainda que ninguém tenha levado vantagem no fim das contas. No caso, João até tentou se beneficiar com a fraude, mas isso não muda o enquadramento. O fato de o Estado de Sergipe ter percebido as irregularidades e evitado prejuízo também não transforma o delito em tentado, porque a consumação já ocorre com a frustração do caráter competitivo. Em outras palavras: o crime não depende do “estrago final”, basta a tentativa de desequilibrar o jogo. Esse entendimento é o cobrado pela banca e aparece de forma bem consistente na jurisprudência do STJ: crime formal, consumado com a prática da fraude, independentemente de vantagem obtida ou de dano ao erário. No regime da Lei de Licitações, a pena é de reclusão e multa. Quanto à multa, a legislação aplicável ao tipo mencionava multa de 2% a 5% do valor do contrato licitado, razão pela qual a assertiva da letra B está correta também nesse ponto. Portanto, João responde pelo crime na modalidade consumada, e não tentada.