Questão comentada de Direito Penal

Homero, sócio-gerente de um pequeno restaurante, que atravessa grave crise financeira em decorrência da pandemia, pela redução expressiva de seu número de clientes, deixa de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valores relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), vindo a ser processado criminalmente pelos fatos. Diante do caso narrado e à luz da jurisprudência do STJ sobre o tema, é correto afirmar que:

• A)Homero não cometeu qualquer crime, pois os fatos constituem prática de elisão fiscal, devendo o juiz absolvê-lo;

  Incorreta. Elisao fiscal e planejamento tributario licito; deixar de recolher ICMS devido não se confunde com elisao.

• B)deve ser reconhecido, em favor de Homero, que praticou o fato quando não lhe era exigível conduta diversa, sendo cabível sua absolvição;

  Correta. O gabarito definitivo da FGV adotou a possibilidade de absolver Homero por inexigibilidade de conduta diversa diante da grave crise financeira descrita.

• C)Homero não cometeu qualquer crime, pois, em consideração às circunstâncias em que agiu, deve ser reconhecida a ausência de dolo em sua conduta, cabendo ao juiz absolvê-lo;

  Incorreta. A crise financeira não elimina, por si só, o dolo do não recolhimento; a solução indicada pela banca opera na culpabilidade.

• D)deve ser reconhecido, em favor de Homero, que praticou o fato sob estado de necessidade, com sua consequente absolvição;

  Incorreta. Estado de necessidade e excludente de ilicitude e não foi o enquadramento jurisprudencial cobrado para o caso.

• E)Homero cometeu o crime de apropriação indébita tributária, inexistindo qualquer excludente da ilicitude ou eximente da culpabilidade que possa beneficiá-lo, devendo o juiz condená-lo.

  Incorreta. Embora o não recolhimento de ICMS possa configurar apropriacao indebita tributaria, o caso narrado traz circunstância apta ao reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.