Gustavo e Juliana, cidadãos em situação de rua, dormindo todas as noites nas calçadas e debaixo de marquises, em determinada data, acabam mantendo relações sexuais no período noturno, mesmo cientes do risco de serem flagrados por algum transeunte. O ato sexual acaba sendo percebido por Flávia, que passava pelo local e que, imediatamente, aciona a guarda municipal. Gustavo e Juliana então são conduzidos para a Delegacia de Polícia onde é lavrado o termo circunstanciado classificando o fato no Art. 233 do Código Penal (“Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”). Gustavo e Juliana acabam sendo liberados pela autoridade policial, após firmarem compromisso de comparecer ao juízo, nos moldes do Art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995. Designada audiência preliminar, não foi possível a proposta de transação penal, posto que Gustavo e Juliana já tinham aceitado, há menos de três anos, o mesmo direito (Art. 72 e 76, §2º, inciso II, da Lei nº 9.099/1995). Em data subsequente foi realizada audiência de instrução e julgamento (Art. 79 da Lei nº 9.099/1995), quando, após apresentação de defesa preliminar pelo defensor público, houve a oitiva das testemunhas de acusação e posterior interrogatório de Gustavo e Juliana. Em ato contínuo, o Ministério Público, em sua derradeira fala, pede a condenação de ambos. Aberta oportunidade de manifestação para a defesa técnica, diante de uma visão garantista do direito penal, deverá o defensor público, como tese principal, sustentar:
- A)erro de proibição indireto inescusável como causa excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Incorreta. Não se trata de erro de proibicao indireto, pois os agentes tinham ciencia do risco de exposicao pública.
- B)delito putativo por erro de proibição que afasta a tipicidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Incorreta. Delito putativo por erro de proibicao envolve falsa crenca de criminalidade de fato licito, o que não corresponde ao caso.
- C)a corresponsabilidade do Estado como causa supralegal excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Correta. A tese principal defensiva, em perspectiva garantista, e a corresponsabilidade estatal como excludente supralegal de culpabilidade pela vulnerabilidade extrema.
- D)o erro de tipo essencial invencível (Art. 20, caput, do Código Penal) como causa excludente da tipicidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
Incorreta. Não houve erro sobre elemento do tipo penal; eles sabiam que estavam em local público ou exposto ao público.
- E)o erro de proibição direto invencível como causa excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Incorreta. Não há erro de proibicao direto invencivel, pois o caso não gira em torno de desconhecimento inevitavel da ilicitude.
Gabarito: C
Em leitura garantista, a vulnerabilidade extrema e a omissao estatal podem reduzir ou excluir a culpabilidade, pela ideia de corresponsabilidade do Estado. A tese não discute desconhecimento da proibicao nem erro sobre elementos do tipo, mas a exigibilidade de conduta diversa diante da situação de rua.