Quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, é correto afirmar que:
- A)o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer qualquer influência na prática do delito;
Errada, porque a simples declaração do débito não elimina, por si só, a relevância penal da conduta no tipo de apropriação indébita tributária.
- B)há necessidade da indicação de elemento subjetivo especial na conduta desenvolvida pelo sujeito passivo da obrigação tributária para configuração do delito;
Errada, porque não se exige um elemento subjetivo especial do sujeito passivo; o foco está na conduta de deixar de repassar valor retido ou cobrado.
- C)apesar de a descrição típica conter a expressão “descontado ou cobrado”, não há restrição quanto à abrangência do sujeito ativo do delito;
Errada, porque a descrição típica não autoriza qualquer sujeito ativo: ela está vinculada à condição de sujeito passivo da obrigação tributária que deveria recolher o valor.
- D)o termo “descontado” se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo “cobrado” se refere às relações tributárias havidas com tributos indiretos;
Certa, porque “descontado” e “cobrado” têm sentidos técnicos distintos no tipo penal, conforme a natureza do tributo e a forma de arrecadação.
- E)por não ser típico o não recolhimento de ICMS em operações próprias, é cabível a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária.
Errada, porque o não recolhimento de ICMS declarado pode ter relevância penal em certas hipóteses, não sendo caso automático de absolvição sumária.
Gabarito: D
A questão gira em torno do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990: deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, e que deveria ser repassado aos cofres públicos. A lógica aqui é simples: o agente não está deixando de pagar um tributo qualquer, mas um valor que ele reteve de terceiros ou cobrou na operação e deveria apenas repassar. Ou seja, ele funciona quase como um “carteiro do Fisco” e resolve ficar com a encomenda. O ponto central da alternativa correta é a diferença entre “descontado” e “cobrado”. O termo “descontado” se refere, em regra, ao tributo direto retido na fonte ou por substituição tributária, quando o contribuinte retém de terceiro e deve repassar. Já “cobrado” se relaciona aos tributos indiretos, em que o encargo econômico é transferido ao consumidor, mas o sujeito passivo formal é quem recolhe. Essa leitura é a que a doutrina e a jurisprudência costumam adotar ao interpretar o tipo penal. Por isso, o gabarito é a letra D: ela traz exatamente essa distinção técnica entre as expressões usadas no tipo penal. A FGV gosta muito de trocar os conceitos para ver se você cai no “parece igual, então deve ser igual”. Não é. No penal tributário, cada palavrinha pesa. Como reforço, vale lembrar que o STF e o STJ tratam esses delitos com bastante atenção à estrutura da obrigação tributária e à natureza do tributo. Em temas assim, a banca costuma cobrar mais a leitura precisa do tipo do que decoreba pura.