De acordo com o Art. 327, §2º, do Código Penal, “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”. Na hipótese dos agentes que se enquadram na situação do Art. 327, §1º, do Código Penal (“Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”), a mencionada causa de aumento de pena:
- A)não deve incidir, pois os próprios elementos do tipo não podem ser utilizados para majoração da pena;
Errada, porque a vedação de usar elementos do tipo para agravar a pena não se aplica aqui; a lei prevê expressamente essa majorante.
- B)deve incidir, desde que o agente tenha praticado o fato no exercício do cargo;
Certa, pois a causa de aumento incide quando o agente, ainda que alcançado pelo art. 327, §1º, pratica o fato no exercício do cargo ou função.
- C)não deve incidir, pois a majoração da pena fica reservada para quem é ocupante de cargo efetivo;
Errada, porque a majorante não é reservada apenas a ocupantes de cargo efetivo; a lei fala em cargo em comissão e função de direção ou assessoramento.
- D)deve incidir, desde que o agente permaneça no exercício do cargo quando do julgamento;
Errada, porque a lei não exige que o agente continue no cargo até o julgamento, e sim que o delito tenha sido praticado no exercício da função.
- E)não deve incidir, pois a majoração da pena destina-se a quem já ocupava cargo distinto daquele em comissão.
Errada, porque a majorante não depende de o agente ocupar cargo distinto daquele em comissão; o critério relevante é o exercício da função prevista em lei.
Gabarito: B
O art. 327 do Código Penal traz uma regra importante: para fins de crimes contra a Administração Pública, também pode ser considerado funcionário público quem ocupa certas funções em entidades paraestatais ou em empresas prestadoras de serviço para a Administração. Isso amplia o alcance da responsabilidade penal, porque o legislador não quis deixar de fora quem atua na prática em atividades públicas, ainda que sem o vínculo clássico do servidor estatutário. Já o art. 327, §2º, cria uma causa de aumento de pena para quem pratica esses crimes ocupando cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento em órgãos e entidades públicas indicadas na lei. O ponto central da questão é que essa majorante só faz sentido se o agente praticou o fato no exercício da função, isto é, aproveitando-se da posição que ocupava. Não basta existir a função no papel; é preciso relação entre o cargo e a conduta. Por isso, o gabarito é a letra B. A doutrina e a jurisprudência tratam essa majorante como vinculada ao exercício da função, exatamente porque o maior desvalor da conduta está no abuso da posição ocupada. Se a pessoa enquadrada no §1º comete o delito fora do exercício do cargo, não há motivo para aplicar automaticamente o aumento. Em resumo: o §1º amplia quem pode ser considerado funcionário público para fins penais, e o §2º agrava a pena quando há abuso de cargo em comissão ou função de direção/assessoramento no exercício da atividade. A banca adora misturar esses dois dispositivos para ver se você separa bem definição de sujeito e causa de aumento.