José foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O acusado foi apreendido em flagrante com 147 quilos de maconha (Cannabis sativa) e, embora não fosse reincidente, José possuía em sua folha de antecedentes criminais anotações referentes a quatro inquéritos policiais e cinco ações penais em curso. Diante do caso apresentado e da hipótese de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, é correto afirmar que:
- A)embora não seja possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para majorar a pena-base com fundamento em maus antecedentes, é possível sua utilização para o afastamento da causa de diminuição, com fundamento na “dedicação a atividades criminosas”;
Incorreta. Inqueritos e ações penais em curso não servem, por si só, para afastar a minorante com base em dedicacao a atividades criminosas.
- B)diante da elevada quantidade de drogas apreendidas com José, deve ser afastada a minorante, já que somente pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente;
Incorreta. A quantidade elevada pode ser considerada, mas não impoe automaticamente o afastamento da minorante sem fundamentação adequada.
- C)é possível a valoração da quantidade da droga apreendida com José, tanto para fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição referida, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena;
Correta. A quantidade de droga pode ser valorada na pena-base ou na modulacao da minorante, desde que não haja bis in idem.
- D)a aplicação da referida minorante constitui direito subjetivo do acusado, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. Portanto, em que pese a quantidade de drogas apreendidas, a causa de diminuição só poderia ser afastada em caso de reincidência de José;
Incorreta. A minorante não e direito subjetivo automatico; depende do preenchimento cumulativo dos requisitos legais.
- E)é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso seja para agravar a pena-base, seja para afastar a aplicação da causa de diminuição referida, seja para aferir a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar, sob pena de ferir a presunção de inocência.
Incorreta. A vedação absoluta e ampla não corresponde ao entendimento jurisprudencial sobre uso de elementos processuais e cautelares.
Gabarito: C
No trafico privilegiado, o art. 33, paragrafo 4, da Lei de Drogas exige primariedade, bons antecedentes, ausencia de dedicacao a atividades criminosas e ausencia de integracao a organização criminosa. A quantidade e natureza da droga podem influenciar a dosimetria, mas não podem ser usadas duas vezes para agravar a pena-base e, simultaneamente, modular a minorante.