Márcia e Sueli são sócias-administradoras de uma sociedade empresária do ramo de materiais cirúrgicos. Diana, amiga das referidas empresárias, é secretária municipal de Saúde e realiza a contratação dessa sociedade empresária para a entrega de trezentos bisturis e duzentas máscaras cirúrgicas. Contudo, Márcia, Sueli e Diana ajustaram entre si a entrega, o que de fato foi realizado, de apenas cinquenta bisturis e cinquenta máscaras. Quanto à tipicidade penal, é correto afirmar que Márcia e Sueli:
- A)não responderão criminalmente, em razão de não serem funcionárias públicas e não deterem o poder decisório sobre a contratação;
Errada, porque particulares também podem responder por crimes contra a Administração quando participam dolosamente da fraude, mesmo sem serem funcionárias públicas.
- B)responderão pelo crime de fraude em licitação ou contrato;
Certa, porque houve ajuste fraudulento na contratação e na execução do contrato com a Administração, o que configura fraude em licitação ou contrato.
- C)responderão pelo crime de concussão em concurso material com o crime de peculato culposo;
Errada, porque concussão é exigir vantagem indevida em razão da função, e peculato culposo não combina com um esquema doloso e previamente ajustado.
- D)responderão pelo crime de corrupção ativa em concurso formal com o crime de lavagem de dinheiro;
Errada, porque não houve corrupção ativa nem qualquer elemento típico de lavagem de dinheiro; o fato narrado é de fraude contratual.
- E)responderão pelo crime de contratação inidônea em concurso formal com o crime de peculato doloso.
Errada, porque 'contratação inidônea' não é a tipificação adequada para os fatos, e também não há peculato doloso, já que o núcleo do caso é a fraude na contratação/executão.
Gabarito: B
Aqui a ideia central é simples: crime contra a Administração Pública nem sempre é coisa só de servidor. O particular pode responder junto quando participa do esquema, desde que haja ajuste e atuação dolosa para fraudar a contratação ou a execução do contrato administrativo. No Direito Penal, isso é bem comum em crimes licitatórios e contratuais: quem entra no jogo também pode pagar a conta. No caso, Márcia, Sueli e Diana combinaram a contratação e a entrega parcial de forma enganosa. Não houve só inadimplemento contratual, mas fraude consciente para simular o cumprimento da obrigação pública. Isso afasta a ideia de mera quebra de contrato civil e coloca a conduta no campo penal. Por isso, o enquadramento correto é o crime de fraude em licitação ou contrato, previsto hoje no art. 337-L do Código Penal, que alcança quem frauda o caráter competitivo da licitação ou a execução contratual com a Administração. A banca quer justamente que você perceba que a condição de particular não exclui a tipicidade quando há concurso com agente público e ajuste prévio. Em resumo: não é falta de pagamento, não é descumprimento inocente, não é acidente administrativo. É combinação fraudulenta para entregar menos do que foi contratado, com prejuízo à Administração e vontade dirigida a enganá-la. Aí o Penal entra em cena.