José dispara cinco tiros de revólver contra Joaquim, jovem de 26 (vinte e seis) anos que acabara de estuprar sua filha. Contudo, em decorrência de um problema na mira da arma, José erra seu alvo, vindo a atingir Rubem, senhor de 80 (oitenta) anos, ceifando-lhe a vida. A esse respeito, é correto afirmar que José responderá
- A)pelo homicídio de Rubem, agravado por ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos.
Errada, porque a agravante de a vítima ter mais de 60 anos não é aplicada quando há erro na execução com resultado diverso da pessoa visada.
- B)por tentativa de homicídio privilegiado de Joaquim e homicídio culposo de Rubem, agravado por ser a vítima maior de 60 (sessenta) anos.
Errada, porque não houve tentativa em relação a Joaquim nem homicídio culposo em relação a Rubem; houve crime doloso consumado com erro na execução.
- C)apenas por tentativa de homicídio privilegiado, uma vez que ocorreu erro quanto à pessoa.
Errada, porque não é erro sobre a pessoa, mas erro na execução, e isso não afasta a consumação do homicídio.
- D)apenas por homicídio privilegiado consumado, uma vez que ocorreu erro na execução.
Certa, porque houve aberratio ictus: José responde pelo homicídio consumado da vítima atingida, com a mesma qualificadora ou privilégio que incidiriam sobre o alvo visado.
Gabarito: D
Aqui o ponto central é a diferença entre erro de tipo na execução e erro sobre a pessoa. José queria matar Joaquim, mas, por falha na mira, atingiu outra pessoa. Isso é erro na execução, também chamado de aberratio ictus, previsto no art. 73 do Código Penal. Nessa hipótese, o agente responde como se tivesse atingido a pessoa visada, e, se também acerta o terceiro, aplica-se a regra do concurso formal. Como Rubem morreu, o resultado consumado é imputado a José, mas com as características da vítima pretendida, inclusive a circunstância pessoal relevante do caso. Por isso, o gabarito é a letra D: homicídio privilegiado consumado, porque a motivação de José se encaixa no privilégio do art. 121, parágrafo 1o, do CP, ligado à violenta emoção logo após injusta provocação da vítima. Já a idade de Rubem não entra para agravar a pena, pois a lei manda considerar a pessoa contra quem o agente queria praticar o crime, e não quem foi efetivamente atingido.