Sobre os princípios do Direito Penal, Nilo Batista pondera que “a procura de princípios básicos do direito penal exprime o esforço para, a um só tempo, caracterizá-lo e delimitá-lo. Existem efetivamente alguns princípios básicos que, por sua ampla recepção na maioria dos ordenamentos jurídico-penais positivos da família romano-germânica, pela significação política de seu aparecimento histórico ou de sua função social, e pela reconhecida importância de sua situação jurídica – condicionadora de derivações e efeitos relevantes – constituem um patamar indeclinável, com ilimitada valência na compreensão de todas as normas positivas” (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 61). Indique o postulado normativo que decorre diretamente do princípio da lesividade penal.
- A)É vedado, no âmbito penal, o uso da analogia em prejuízo do acusado (in malam partem).
Errada, porque a vedação da analogia in malam partem decorre do princípio da legalidade, não da lesividade.
- B)Ninguém poderá ser punido criminalmente, senão quando agir com dolo ou, ao menos, com culpa.
Errada, porque exigir dolo ou culpa está ligado ao princípio da culpabilidade, e não ao da lesividade.
- C)A lei penal não poderá ser aplicada em relação a fatos ocorridos antes de sua vigência, salvo quando beneficiar o acusado.
Errada, porque a irretroatividade da lei penal mais gravosa decorre da legalidade e da anterioridade, não da lesividade.
- D)O direito penal só deverá ser utilizado subsidiariamente (como ultima ratio) para a resolução de conflitos sociais.
Errada, porque a ideia de ultima ratio é associada à intervenção mínima, embora se relacione com a lesividade, mas não é o postulado diretamente cobrado aqui.
- E)A autolesão e, em geral, condutas que não excedam o âmbito do próprio autor não devem ser objeto de incriminação.
Certa, porque o princípio da lesividade impede a punição de condutas que não ultrapassem a esfera do próprio autor.
Gabarito: E
O princípio da lesividade, também chamado de ofensividade, diz que o Direito Penal não deve se meter em qualquer bobagem da vida privada: ele só entra em cena quando há lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico de outra pessoa ou da coletividade. Em outras palavras, não basta uma conduta ser “estranha” ou moralmente reprovável; é preciso que ela ultrapasse a esfera do próprio autor e afete, de modo relevante, um interesse juridicamente protegido. Essa é a lógica de um Direito Penal de contenção, e não de vigilância moral. Por isso, a doutrina costuma afirmar que atos meramente internos, autolesão e comportamentos que não extrapolem o âmbito do próprio agente não devem ser criminalizados. Se não há ofensa a bem jurídico de terceiro, falta justamente o fundamento que legitima a intervenção penal. Nilo Batista trabalha essa ideia como um limite material ao poder de punir. A alternativa correta é a letra E, porque ela traduz exatamente esse postulado: se a conduta fica restrita ao próprio autor, sem lesão relevante a terceiros, não deve ser objeto de incriminação. É o tipo de regra que impede o Direito Penal de virar “pai da moral” e lembra que punir é medida extrema. Em prova, guarde a associação: lesividade = necessidade de ofensa a bem jurídico alheio ou socialmente relevante. Sem isso, o Direito Penal não deve agir, ainda que a conduta pareça desabonadora ou imprudente.