Questão comentada de Direito Penal

Analise o caso hipotético apresentado a seguir. O empresário individual, João José, deixou de recolher, por 3 (três) meses consecutivos, a soma de R$ 97.503,02 (noventa e sete mil, quinhentos e três reais e dois centavos) devida aos cofres públicos a título de ICMS. No entanto, embora tenha deixado de recolher ao fisco a quantia cobrada em suas operações comerciais, João José registrou os valores devidos em livro fiscal próprio. No curso do processo administrativo fiscal, João José conseguiu demonstrar ao fisco que o recolhimento dos valores no prazo legal era absolutamente impossível, uma vez que foi acometido por doença grave no período (com longo tratamento cirúrgico) e a sua atividade empresarial foi profundamente prejudicada, não só por sua doença, como também por catástrofe ambiental (enchente) ocorrida nesse ínterim. Além disso, desde o início do processo administrativo fiscal, João demonstrou interesse em negociar os débitos tributários com a Administração Fazendária. O inadimplemento tributário foi levado ao conhecimento do Ministério Público por um concorrente e o Promotor de Justiça ofereceu denúncia contra João José pela prática do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, antes mesmo da constituição definitiva do crédito tributo. Como se sabe, em 18 de dezembro de 2019, por ocasião do julgamento do RHC 163.334/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou, por maioria, a seguinte tese: “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. A respeito do caso hipotético narrado e à luz do referido entendimento do STF, é correto afirmar que

• A)João José não praticou crime contra a ordem tributária, uma vez que sua conduta constitui mero inadimplemento, e o mero inadimplemento não pode ser objeto de incriminação estatal.

  Incorreta como melhor resposta oficial. Embora a mera inadimplência não deva ser criminalizada, a alternativa é genérica e não enfrenta o requisito específico destacado pelo STF no caso narrado.

• B)João José não praticou crime contra a ordem tributária, pois, embora o inadimplemento tenha se estendido por 3 (três) meses, não é possível falar em contumácia na espécie.

  Incorreta no gabarito oficial. A alternativa se apoia apenas na ausência de contumácia; a banca apontou como decisiva a falta de dolo de apropriação diante das circunstâncias comprovadas.

• C)João José não praticou crime contra a ordem tributária, pois, embora o inadimplemento tenha se estendido por 3 (três) meses, não houve dolo de apropriação na espécie.

  Correta. As circunstâncias descritas afastam o dolo de apropriação exigido pelo STF para a tipificação do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.

• D)João José não praticou crime contra a ordem tributária, uma vez que, nos termos da súmula vinculante nº 24 do STF, os crimes contra a ordem tributária não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo.

  Incorreta. A Súmula Vinculante 24 trata dos crimes materiais contra a ordem tributária, como os do art. 1º; o art. 2º, II, é tratado como crime formal/omissivo próprio.

• E)João José praticou crime contra a ordem tributária, considerando-se que deixou de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, o valor recebido do contribuinte de fato a título de ICMS.

  Incorreta. O simples não recolhimento do ICMS cobrado não basta; É indispensável demonstrar contumácia e dolo de apropriação.