Questão comentada de Direito Penal

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto aos crimes previstos na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,

• A)é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4° , da Lei 11.343/2006, quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, mas possível que a fração de redução, em caso de exclusiva condenação por tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, não obstando a aplicação da minorante, por si só, a condição de “mula”.

  Correta. Reune teses consolidadas do STJ: associação para o trafico impede a minorante do art. 33, § 4º; quantidade/qualidade podem modular a fracao; e a simples condição de mula não basta para negar o redutor.

• B)para a incidência da majorante do art. 40, V, da Lei n° 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, bastando a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual, e, se além dela, houver a incidência de outra circunstância elencada no mesmo artigo, possível a aplicação de acréscimo acima da fração mínima com base apenas no número de causas de aumento identificadas.

  Incorreta. Embora a intencao inequivoca de trafico interestadual baste para a majorante do art. 40, V, o aumento acima do mínimo não deve decorrer automaticamente apenas da contagem abstrata das majorantes.

• C)é desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n° 11.343/2006 configurem reincidência e, por isso, quando cometido no interior de estabelecimento prisional, não constitui falta grave.

  Incorreta. A discussao sobre reincidencia por art. 28 não elimina, no ambiente prisional, a possibilidade de reconhecimento de falta grave por conduta vinculada a droga.

• D)o agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pela conduta autônoma prevista no art. 36 da Lei n° 11.343/2006, e não pelo crime do art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, VII, admitindo-se, porém, a aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 33, § 1° , e do art. 34, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.

  Incorreta. Quem atua no trafico e também financia/custeia a aquisição de drogas responde, em regra, pelo art. 33 com a majorante do art. 40, VII, e não autonomamente pelo art. 36; a parte final sobre consuncao não salva a alternativa.

• E)acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n° 11.343/2006 aos crimes e tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, bem como a consideração da natureza e a quantidade da droga para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no art. 33, § 4° .

  Incorreta. Não há bis in idem automatico pela incidencia de majorantes do art. 40 em crimes distintos de trafico e associação; além disso, a avaliacao da droga exige cuidado para não duplicar o mesmo fundamento em fases diversas.