Carminha foi condenada por tráfico de drogas privilegiado, após ser surpreendida na rodoviária da cidade do Rio de Janeiro, embarcando em ônibus com destino a Caxambu/MG, trazendo consigo dois quilogramas da substância vulgarmente conhecida como maconha. A sentença condenatória fixou a pena base acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, sob o fundamento de que a quantidade de substância entorpecente justificava o incremento. Na segunda fase da dosimetria penal, reduziu a pena para 5 (anos), eis que quando da prática do crime Carminha contava vinte anos de idade, o que configura circunstância atenuante. Na terceira fase, majorou a pena de 1/6 por entender que se caracterizou o tráfico entre Estados da Federação, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (meses). Ainda nesta terceira fase, reduziu esta mesma pena por reconhecer que Carminha era primária, possuidora de bons antecedentes, sem que tivessem sido produzidas provas de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse à atividade criminosa. Contudo, escolheu reduzir a pena somente da metade, nada obstante a lei prever redução de até 2/3, sob o fundamento de que a quantidade de droga justificava fosse descartada a redução máxima. Assim, a pena definitiva restou fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. Por fim, a sentença fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, aduzindo que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/1990) impunha tal regime e deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito em razão da expressa vedação consagrada na Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006), justamente no dispositivo que trata da causa de diminuição de pena do chamado tráfico de drogas privilegiado. A Defensoria Pública foi intimada da sentença e o residente jurídico João Lucas foi incumbido de elaborar a minuta das razões de apelação, apresentando documento que continha as seguintes teses: I) A quantidade de drogas não pode ser invocada simultaneamente como circunstância judicial desfavorável e fundamento para redução inferior à máxima prevista em lei em razão da causa de diminuição de pena reconhecida pela sentença, o que inclusive já foi afirmado pelo STF. II) Fixada a pena-base no patamar mínimo legal, ante as considerações expostas no item I, a pena deve ser reduzida aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria penal, eis que reconhecida circunstância atenuante, sendo a redução assegurada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. III) Não restou configurada a causa de aumento de pena que incide sobre os casos de tráfico de drogas interestadual, haja vista que Carminha sequer iniciou à viagem que faria à Caxambu/MG, argumento que encontra respaldo na jurisprudência do STJ. IV) O dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que determina a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo ou equiparado é inconstitucional, o que já foi afirmado pelo STF, razão pela qual o regime deve ser fixado à luz das regras extraídas do Código Penal. V) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é plenamente possível nos casos tráfico de drogas privilegiado, estando, inclusive, suspensa por Resolução do Senado Federal a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no dispositivo legal invocado pela sentença. Assinale a alternativa que aponta os itens que contêm os argumentos corretamente elaborados pelo residente jurídico:
- A)I, II e V.
Errada, porque o item II não é aceito pela jurisprudência, já que a atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.
- B)II, III e IV.
Errada, porque o item II está incorreto e o item III também não se sustenta como formulado.
- C)III, IV e V.
Errada, porque o item III está incorreto e o item II também não, além de o item IV estar certo.
- D)I, IV e V.
Certa, pois os itens I, IV e V refletem o entendimento do STF e do STJ sobre dosimetria, regime inicial e substituição de pena no tráfico privilegiado.
- E)I, II e III.
Errada, porque o item II contraria a Súmula 231 do STJ e não pode ser considerado correto.
Gabarito: D
Nesta questão, o ponto central é a dosimetria no tráfico de drogas privilegiado e como a jurisprudência limita alguns exageros da sentença. No tráfico, a quantidade de droga pode influenciar a pena-base na primeira fase, mas não pode ser usada de novo para diminuir menos o redutor do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006. Ou seja: o juiz não pode fazer "dobradinha" com o mesmo dado para piorar duas vezes a situação da ré. Isso foi rechaçado pelo STF, exatamente como diz o item I. O item IV também está correto porque a regra do regime integralmente fechado, prevista na Lei dos Crimes Hediondos, foi afastada pelo STF. Depois desse entendimento, o regime inicial deve obedecer aos critérios do Código Penal, conforme a gravidade concreta do caso, quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais. Já o item V igualmente merece acerto: no tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível, sim. O STF afastou a vedação automática e o Senado editou a Resolução 5/2012, suspendendo a expressão que proibia a conversão. Então não existe bloqueio absoluto para esse benefício. Por fim, a alternativa D é a correta porque reúne exatamente as teses I, IV e V. Os itens II e III ficam fora: o II erra ao querer reduzir a pena abaixo do mínimo na segunda fase, o que contraria a Súmula 231 do STJ; e o III erra ao afirmar que a majorante do tráfico interestadual só surge se a viagem já tiver começado, leitura que não se sustenta na jurisprudência consolidada.