O ato de subtrair bem da administração pública, a que não tenha posse, mas possua acesso facilitado em decorrência da qualidade de servidor público, constitui crime de peculato
- A)mediante erro de terceiro.
Errada, porque peculato mediante erro de terceiro exige que o agente receba ou se apodere do bem em razão de erro de outra pessoa, o que não ocorre aqui.
- B)na modalidade apropriação.
Errada, porque peculato-apropriação pressupõe que o servidor já tenha a posse ou detenção legítima do bem, e no enunciado ele não tinha posse.
- C)na modalidade desvio.
Errada, porque peculato-desvio também exige posse anterior do bem pelo agente, que depois o desvia para fim diverso, o que não aparece na questão.
- D)na modalidade furto.
Certa, pois a subtração de bem sem posse anterior, com acesso facilitado pela condição de servidor, configura peculato-furto (art. 312, §1º, CP).
- E)culposo.
Errada, porque peculato culposo depende de conduta culposa que facilita o crime de outrem, e aqui há subtração dolosa pelo próprio agente.
Gabarito: D
A questão trata do chamado peculato-furto, previsto no art. 312, §1º, do Código Penal. Ele acontece quando o servidor, valendo-se da facilidade que a função lhe dá, subtrai bem público ou alheio que está na esfera da Administração, mas sem estar na posse dele. Em outras palavras: ele não “desvia” nem “se apropria” de algo que já estava com ele; ele simplesmente furta, só que com o bônus ruim de ter acesso facilitado pelo cargo. Por isso, a descrição do enunciado bate com a modalidade furto. O ponto decisivo é a ausência de posse anterior do bem pelo agente. Se não havia posse e o agente apenas aproveita o acesso facilitado decorrente da condição de servidor, a figura é peculato-furto, e não peculato-apropriação ou peculato-desvio. O Código Penal trata o tema no art. 312: o caput traz o peculato-propriamente dito, e o §1º prevê justamente o peculato-furto, quando o servidor subtrai ou concorre para a subtração valendo-se da facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário. A doutrina e a jurisprudência costumam destacar esse detalhe da posse como a chave da classificação. Então, o gabarito D está correto porque o ato descrito é subtração sem posse anterior, praticada com facilidade funcional. É o velho “não estava com ele, mas o cargo ajudou a chegar lá”.