José, estudante de direito, questionou uma de suas professoras a respeito da qualificação da homofobia, enquanto ato ilícito que caracteriza aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém. A professora, ao responder, em estrita observância à sistemática jurídica vigente, com especial destaque para a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, que produzirá efeitos com a conclusão do julgamento, exaurindo-se os recursos cabíveis, observou que a homofobia
- A)consubstancia apenas ilícito civil, sujeitando o responsável à indenização pelos danos que venha a causar a outrem.
Errada, porque o STF não limitou a homofobia a ilícito civil, reconhecendo também sua relevância penal.
- B)consubstancia crime de atentado à liberdade sexual, devendo ser aplicadas as penas correspondentes do Código Penal.
Errada, porque a homofobia não foi enquadrada como atentado à liberdade sexual, mas como hipótese ligada ao conceito de racismo.
- C)não consubstancia crime, o que levou o STF a fixar o prazo de doze meses para que o Congresso Nacional supra a omissão legislativa.
Errada, porque o STF não afirmou que não há crime nem fixou prazo de 12 meses para o Congresso agir.
- D)traduz expressão de racismo, compreendido em sua dimensão social, devendo ser aplicada a lei específica afeta a esta figura, até que sobrevenha lei.
Certa, porque o STF tratou a homofobia e a transfobia como manifestação de racismo em sua dimensão social, aplicando a Lei 7.716/1989 até eventual lei específica.
- E)foi delineada pelo STF como crime, com base em projeto em tramitação no Congresso Nacional, e será aplicada até a sua conversão em lei.
Errada, porque o STF não criou crime com base em projeto em tramitação, mas interpretou a omissão legislativa à luz da legislação já existente.
Gabarito: D
A questão trata da resposta do STF à omissão legislativa no enfrentamento da homotransfobia. No julgamento da ADO 26 e do MI 4.733, o Tribunal entendeu que a inércia do Congresso não poderia deixar essa proteção sem resposta e, por interpretação conforme, enquadrou a homofobia e a transfobia na noção constitucional de racismo. O ponto central é este: o STF não criou um crime do nada, nem ficou esperando uma lei nova sair do forno. O que fez foi reconhecer que atos de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero se amoldam à Lei 7.716/1989, até que o legislador discipline o tema de forma específica. É uma técnica de controle de omissão com efeito prático importante. Por isso, o gabarito é a letra D. A Corte tratou a homofobia como manifestação de racismo em sua dimensão social, isto é, como prática discriminatória grave contra grupos vulneráveis, aplicando a lei já existente enquanto não houver lei própria. Esse foi justamente o entendimento fixado pelo STF ao concluir o julgamento. Em resumo: não se trata apenas de ilícito civil, nem de um crime inventado pelo Judiciário. O STF apenas deu resposta constitucional a uma omissão legislativa, usando o conceito de racismo em sentido amplo e socialmente contextualizado.