Determinado deputado federal tencionava apresentar projeto de lei no qual estabelecia requisitos diferenciados em relação a homens e mulheres que desejassem ter acesso a certos serviços públicos. Antes de encaminhar o projeto, solicitou o parecer de sua assessoria jurídica, a qual lhe respondeu, corretamente, que a referida proposição:
- A)não afrontaria a ordem constitucional se invocada e demonstrada a incidência da “teoria do impacto desproporcional”, indicando que a igualdade formal causaria maior impacto em um grupo historicamente excluído;
Certa, porque a teoria do impacto desproporcional permite avaliar se uma exigência aparentemente neutra produz efeito desigual relevante e, se houver justificativa compatível com a igualdade material, a distinção pode ser constitucional.
- B)afrontaria a ordem constitucional, pois a construção da igualdade material, a partir de ações afirmativas, não poderia estar lastreada em distinções de sexo, somente autorizadas nas situações previstas pelo Constituinte;
Errada, porque a Constituição não proíbe toda diferenciação por sexo fora das hipóteses expressas, e ações afirmativas podem sim usar esse critério quando houver fundamento razoável e finalidade de igualdade material.
- C)não afrontaria a ordem constitucional, pois as desigualdades sedimentadas pelo Estado Liberal clássico têm sido superadas pelas ações afirmativas típicas do Estado Social contemporâneo;
Errada, porque a justificativa apresentada é genérica e histórica, mas não responde ao critério constitucional decisivo, que é a existência de base objetiva e proporcional para a diferenciação.
- D)afrontaria a ordem constitucional, pois as concepções de igualdade formal e de igualdade material devem apresentar permanente sobreposição, o que impediria a diferenciação pretendida;
Errada, porque igualdade formal e material não se sobrepõem de modo a impedir qualquer tratamento diferenciado; ao contrário, a igualdade material pode exigir distinções justificadas.
- E)não afrontaria a ordem constitucional, já que todo tratamento diferenciado está lastreado na existência de uma “discriminação reversa”, buscando construir a igualdade material.
Errada, porque nem todo tratamento diferenciado se confunde com discriminação reversa, e o simples rótulo de ação afirmativa não dispensa a demonstração de razoabilidade e proporcionalidade.
Gabarito: A
A Constituição assegura a igualdade entre homens e mulheres, mas isso não significa tratar todo mundo exatamente igual em qualquer situação. Às vezes, a própria ideia de igualdade material exige olhar para efeitos concretos e corrigir desvantagens reais de grupos historicamente excluídos. É aí que aparece a chamada teoria do impacto desproporcional: uma regra aparentemente neutra pode produzir efeito muito mais pesado sobre um grupo protegido, e isso precisa ser considerado no controle de constitucionalidade. No caso, a assessoria está correta ao admitir que a diferença de tratamento pode ser válida se houver justificativa objetiva e demonstrável ligada à promoção da igualdade, e não mera discriminação gratuita. O ponto central é que a vedação constitucional não impede toda distinção por sexo, porque o próprio texto da Constituição admite hipóteses excepcionais de diferenciação quando houver fundamento razoável, como se extrai do art. 5º, caput e I, e da lógica das ações afirmativas reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência do STF.