Lei complementar editada pela União foi muito comemorada pelos contribuintes do ICMS, já que assegurara ao sujeito passivo da obrigação tributária, a partir do exercício financeiro subsequente, o direito de creditar-se do imposto anteriormente pago em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria para o ativo permanente. Ocorre que, cinco dias antes do início do exercício financeiro em que o creditamento começaria a ocorrer, foi editada nova lei complementar, alterando a anterior e postergando a fruição desse direito por cinco exercícios. Ao ser consultado a respeito da compatibilidade dessa alteração com a ordem constitucional, um advogado respondeu, corretamente, que ela:
- A)afronta o princípio da anterioridade;
Errada, porque a norma não instituiu nem majorou tributo, apenas adiou a fruição de crédito fiscal.
- B)afronta o direito adquirido ao crédito tributário;
Errada, porque não existe direito adquirido a regime jurídico tributário imutável, especialmente quanto à disciplina legal de créditos.
- C)afronta o princípio da anterioridade nonagesimal;
Errada, pois a anterioridade nonagesimal protege a criação ou majoração de tributo, e aqui não houve aumento da carga tributária.
- D)é constitucional, não havendo afronta à anterioridade, pois ICMS é um tributo não cumulativo;
Errada, porque a não cumulatividade do ICMS não torna automática e imune à lei qualquer disciplina sobre créditos, nem afasta por si só o controle constitucional.
- E)é constitucional, não havendo afronta à anterioridade nonagesimal, pois não há aumento de tributo.
Certa, porque a alteração apenas postergou o aproveitamento do crédito, sem aumento de tributo, afastando a incidência da anterioridade nonagesimal.
Gabarito: E
A regra da anterioridade existe para evitar surpresa quando o Estado cria ou aumenta tributo. Em linguagem simples: se mexeu para pior no bolso do contribuinte, a Constituição costuma exigir um tempo de espera. Isso está no art. 150, III, b e c, da CF, com a anterioridade anual e a nonagesimal. Mas aqui a história é outra: a nova lei complementar não criou nem aumentou o ICMS. Ela apenas adiou, por cinco exercícios, a possibilidade de aproveitamento do crédito. Ou seja, houve mudança no momento de fruição de um benefício fiscal, e não majoração do tributo em si. Sem aumento de carga tributária, não há falar em afronta à anterioridade nonagesimal. No ICMS, a não cumulatividade do art. 155, II, e § 2º, I, da CF, garante a compensação do imposto devido com o montante cobrado nas etapas anteriores. Só que o modo e o tempo de aproveitamento de créditos podem ser disciplinados pela lei, desde que respeitados os limites constitucionais. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a anterioridade não protege toda e qualquer alteração tributária, mas especialmente aquelas que instituem ou elevam tributo. Por isso, a resposta correta é a que diz que a alteração é constitucional, sem violação à anterioridade nonagesimal, porque não houve aumento de tributo. O contribuinte ficou frustrado? Sim. Inconstitucional? Não necessariamente.