João e Maria travaram intenso debate a respeito das teorias afetas às restrições aos direitos fundamentais. João defendia que no direito brasileiro é preponderante o entendimento de que esses direitos ensejam o surgimento de posições jurídicas definitivas, o que implica adesão à denominada teoria interna. Maria, por sua vez, refutava esse argumento, afirmando que o entendimento preponderante é o de que os direitos apresentam contornos prima facie, se afeiçoando à teoria externa. À luz dessa narrativa, é correto afirmar que o(s) entendimento(s) de:
- A)Maria está certo, já que direito e restrição formam individualidades distintas;
Correta, porque a teoria externa separa o direito da restrição, tratando-os como elementos distintos e compatíveis com proteção prima facie.
- B)Maria está parcialmente certo, pois o conteúdo prima facie, por ser avesso à segurança jurídica, é incompatível com esses direitos;
Errada, porque o conteúdo prima facie não é incompatível com a segurança jurídica; ele é justamente a base da teoria externa.
- C)João está certo, já que o nível de proteção oferecido por um direito fundamental é incontrastável;
Errada, porque a proteção de um direito fundamental não é incontrastável, já que pode sofrer restrições justificadas.
- D)João está parcialmente certo, pois as posições jurídicas definitivas são incompatíveis com a natureza principiológica desses direitos;
Errada, porque a teoria interna não é a mais aceita no Brasil e, além disso, não é correto dizer que direitos fundamentais sejam incompatíveis com sua natureza principiológica.
- E)Maria e João estão parcialmente certos, já que suas explicações se ajustam, respectivamente, às teorias interna e externa.
Errada, porque as associações entre as teorias e as explicações estão invertidas: a descrição de Maria corresponde à teoria externa, não à interna.
Gabarito: A
A discussão aqui é entre duas formas de entender as restrições aos direitos fundamentais. Pela teoria interna, o direito já nasce com seus limites “dentro dele mesmo”, como se o próprio enunciado constitucional viesse com uma moldura fixa. Por isso, fala-se em posições jurídicas definitivas. Já pela teoria externa, o direito fundamental vem primeiro com uma proteção inicial, em caráter prima facie, e a restrição aparece depois, por meio de uma ponderação ou de uma norma limitadora. Nessa leitura, direito e restrição não são a mesma coisa: são elementos distintos, que se relacionam, mas não se confundem. No direito brasileiro, a leitura predominante na doutrina e na jurisprudência é a da teoria externa, especialmente quando se trabalha com princípios, proporcionalidade e ponderação. É a lógica usada com frequência pelo STF em colisões entre direitos fundamentais, em que o exame não é “tudo ou nada”, mas sim de compatibilização concreta. Por isso, o gabarito é a letra A: Maria está certa ao afirmar que direito e restrição formam individualidades distintas. A fala dela descreve exatamente a teoria externa, que é a mais aceita na dogmática constitucional brasileira.