Em ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta perante o Supremo Tribunal Federal, com fundamento na ausência de lei específica tipificando criminalmente a prática de discriminação decorrente de orientação sexual ou de identidade de gênero, o autor pleiteou: I. o reconhecimento do estado de mora inconstitucional do Poder Legislativo federal na implementação da prestação legislativa exigida pela Constituição Federal, bem como a cientificação do Congresso Nacional para as providências necessárias. II. a fixação de prazo para que o Poder Legislativo federal edite a lei demandada pelo texto constitucional, sob pena de o crime e a respectiva pena serem definidos pelo Supremo Tribunal Federal. III. a condenação do Estado brasileiro ao pagamento de indenização às vítimas de todas as formas de homofobia e transfobia, caso a lei não venha a ser editada no prazo fixado judicialmente. De acordo com a Constituição Federal e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mostra-se cabível APENAS o requerimento expresso em
- A)II e III.
Errada, porque os itens II e III extrapolam os poderes do STF na ADI por omissão, especialmente em matéria penal e de indenização genérica.
- B)III.
Errada, porque o pedido III não corresponde ao efeito típico da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
- C)I.
Certa, pois a CF prevê o reconhecimento da mora inconstitucional e a ciência ao Poder competente para adotar as providências necessárias.
- D)I e II.
Errada, porque o STF não pode, nesse contexto, fixar prazo com ameaça de criar crime e pena por decisão judicial.
- E)I e III.
Errada, porque o item III não é cabível e não integra a resposta adequada dada pela Constituição e pela jurisprudência do STF.
Gabarito: C
Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o STF não “vira legislador”, mas pode reconhecer que existe uma mora inconstitucional do Poder Público e comunicar o órgão competente para agir. É exatamente a lógica do art. 103, 2º, da Constituição: declarada a omissão, será dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias. Ou seja, o Tribunal aponta o problema e cobra solução, sem substituir o Parlamento na criação da norma. No caso da omissão legislativa sobre criminalização da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, o STF, no julgamento da ADO 26 e do MI 4733, reconheceu a mora do Congresso Nacional. A Corte também assentou que, até a edição de lei específica, condutas homotransfóbicas podem ser enquadradas, nos limites da decisão, na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), por interpretação conforme à Constituição. O que o STF não pode fazer é fixar um prazo com ameaça de ele próprio definir crime e pena, porque isso esbarra no princípio da legalidade penal e na reserva legal estrita em matéria criminal (art. 5º, XXXIX, CF e art. 1º do CP). Menos ainda cabe condenar o Estado a indenizar todas as vítimas como pedido principal da ADI por omissão, já que o remédio constitucional serve para sanar a omissão normativa, não para impor essa espécie de reparação genérica. Por isso, somente o item I está de acordo com a Constituição e com a jurisprudência do STF. A resposta é a letra C.