Em decorrência das vicissitudes inerentes à relação contratual, a sociedade Divina, concessionária de determinado serviço público, remunerado exclusivamente por tarifa, formalizada após o devido procedimento licitatório, está analisando a viabilidade de adotar uma das seguintes medidas: I) realizar a subconcessão de parcela de sua atividade; II) promover a transferência de seu controle acionário. Acerca da situação descrita, à luz do disposto na Lei nº 8.987/1995 e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que:
- A)em decorrência do caráter personalíssimo dos contratos administrativos, não é possível promover nenhuma das duas medidas aventadas sem a realização de licitação prévia que viabilize as respectivas formalizações;
Errada, porque a lei não exige nova licitação para a transferência de controle societário, embora exija anuência do poder concedente, e a subconcessão também tem regras próprias específicas.
- B)diante da viabilidade de terceirização de atividades inerentes ao serviço concedido, é cabível, por conseguinte, a subconcessão sem necessidade de autorização ou de nova licitação, sendo que o procedimento licitatório prévio é imprescindível para a transferência;
Errada, porque a subconcessão não dispensa autorização nem licitação prévia, e a transferência de controle não exige nova licitação, apenas anuência do poder concedente.
- C)apenas na hipótese de subconcessão há necessidade de previsão contratual, autorização do Poder Concedente e nova licitação, pois, na hipótese de transferência de controle acionário, não é necessária sequer a anuência da Administração diante da dinâmica do mercado;
Errada, porque a transferência de controle acionário também depende de anuência prévia do poder concedente, não sendo uma liberdade irrestrita da concessionária.
- D)por se tratar de matéria atinente à gestão de seus negócios, ambas as medidas podem ser adotadas a critério da concessionária, de modo que não dependam de autorização do Poder Concedente nem da realização de nova licitação em qualquer dos casos;
Errada, porque nenhuma das duas medidas pode ser adotada livremente pela concessionária sem observar os requisitos legais e o controle do poder concedente.
- E)considerando que a subconcessão depende de previsão contratual, autorização e licitação prévia, enquanto a transferência depende da anuência do Poder Concedente, nos termos da lei, sem que haja necessidade de nova licitação as medidas analisadas não podem ser confundidas.
Certa, porque a subconcessão exige previsão contratual, autorização e licitação prévia, enquanto a transferência do controle depende de anuência do poder concedente, sem necessidade de nova licitação.
Gabarito: E
Na Lei 8.987/1995, você precisa separar duas coisas que muita gente mistura no calor da prova: subconcessão e transferência de controle acionário. A subconcessão é a entrega de parte do serviço a outro particular, mas isso não é um "vale-tudo": depende de previsão no contrato, autorização do poder concedente e licitação prévia, em regra na modalidade concorrência, nos termos do art. 26 da lei. Já a transferência do controle societário da concessionária segue lógica diferente. O art. 27 da Lei de Concessões exige a anuência prévia do poder concedente, mas não impõe nova licitação. O STF acompanhou esse entendimento ao admitir a compatibilidade da exigência de anuência com a lei e com a Constituição, sem transformar a operação societária em novo certame. Por isso, a alternativa E está correta: ela distingue corretamente os institutos e resume bem o regime jurídico de cada um. A subconcessão tem um controle mais rígido porque envolve repasse de parcela da execução do próprio serviço público; a transferência de controle, por sua vez, mexe com a composição societária da concessionária, o que exige fiscalização do Estado, mas não uma nova disputa licitatória. Em resumo: não confunda mudança de sócio com nova concessão, nem subconcessão com simples ato interno da empresa. Na prova, essa diferença costuma ser o detalhe que derruba quem lê rápido demais.