Embora muito contestado no decorrer do século XX, fato é que o positivismo jurídico vem ganhando novos ares atualmente por parte dos estudiosos do direito. Novas teorias apelidadas de “pós-positivistas” vêm prevalecendo nos últimos anos, rechaçando as críticas recebidas pela teoria filosófica clássica. Ao fim e ao cabo, o processo positivista relaciona-se com o processo histórico de derrota do direito natural e a substituição, nas sociedades modernas, de normas de origem religiosa e costumeira por leis estatais. Considerando o exposto, é correto afirmar que:
- A)Kelsen, em contraponto ao juspositivismo clássico, parte de uma separação entre fato e valor. Afirma que a validade da norma jurídica não pode advir de qualquer elemento factual, e sim somente de uma norma superior;
Certa: Kelsen separa fato e valor e sustenta que a validade jurídica vem da norma superior, e não de elementos fáticos ou morais.
- B)Hart, na mesma linha de Kelsen, sustenta que o direito não pode ter validade somente porque a comunidade jurídica a qual ele governa o reconhece como tal;
Errada: Hart admite, e não rejeita, que o reconhecimento social da regra de reconhecimento é decisivo para a validade do direito.
- C)o positivismo clássico assentava a tese da separação entre Direito e Moral. Essa tese jamais foi superada na Europa Continental;
Errada: a separação entre Direito e Moral foi relativizada e superada por várias correntes, sobretudo no constitucionalismo contemporâneo europeu.
- D)o pós-positivismo pode ser considerado um movimento amplo de se tentar reavivar o positivismo clássico ante os novos paradigmas da modernidade;
Errada: o pós-positivismo não reaviva o positivismo clássico, mas o critica e o ultrapassa com base em princípios e valores.
- E)o pragmatismo jurídico foi um movimento não só de natureza filosófica, mas, na realidade, um conjunto de experiências objetivas em que as ideias seriam um fim em si mesmas.
Errada: o pragmatismo jurídico valoriza as consequências práticas das ideias, e não as trata como fim em si mesmas.
Gabarito: A
A questão gira em torno do positivismo jurídico e das críticas que ele recebeu, sobretudo no século XX. Em linhas simples, o positivismo defende que o Direito vale por ter sido produzido segundo critérios jurídicos de validade, e não por ser moralmente bom ou justo. Por isso, ele se liga à ideia de separação entre Direito e Moral, embora autores posteriores tenham refinado essa visão. Na formulação clássica de Kelsen, a validade de uma norma jurídica não depende de fatos sociais ou de conteúdo moral, mas de sua criação conforme uma norma superior dentro de uma estrutura escalonada. É a famosa ideia da "pirâmide" normativa: uma norma inferior só é válida se for produzida conforme a superior, até chegar à norma fundamental pressuposta. Então, quando a alternativa A fala em separação entre fato e valor e em validade derivada de norma superior, ela está captando exatamente esse ponto central da Teoria Pura do Direito. As outras alternativas escorregam em detalhes importantes. Hart, por exemplo, não nega que o reconhecimento social tenha papel central no sistema jurídico; ao contrário, a regra de reconhecimento é justamente um critério social de validade. Já o pós-positivismo não é um retorno ao positivismo clássico, mas uma superação crítica dele, com maior abertura para princípios, argumentação e valores constitucionais. Em prova de FGV, vale guardar a ideia-chave: Kelsen quer isolar o Direito da moral para estudá-lo como ciência normativa, e sua noção de validade não nasce do mundo dos fatos, mas da estrutura normativa do próprio sistema. É esse raciocínio que torna a letra A correta.