A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Conceito de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.
- A)O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.
Errada, porque Hart não sustenta que normas de direito natural devam sempre prevalecer sobre o direito positivo, mas apenas admite que a moral pode ser incorporada como critério de validade em certos sistemas.
- B)A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.
Errada, porque a tese de Hart sobre positivismo brando não trata da equivalência entre common law e civil law, mas da relação entre validade jurídica e critérios morais.
- C)O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.
Errada, porque isso não define positivismo brando em Hart, e sim uma discussão genérica sobre ciências sociais, sem relação com a teoria da validade jurídica.
- D)A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.
Certa, porque expressa a ideia de que a norma de reconhecimento pode incluir princípios morais ou valores substantivos como critério de validade do direito.
Gabarito: D
Herbert Hart é um autor central do positivismo analítico e, no pós-escrito de O Conceito de Direito, ele afasta a ideia de que o direito precise estar sempre separado de qualquer conteúdo moral. Para Hart, em regra, a validade jurídica depende das regras do sistema, especialmente da norma de reconhecimento, e não de um juízo moral sobre o conteúdo da norma. Mas ele admite uma versão mais flexível do positivismo: o chamado positivismo brando ou inclusivo. Nessa leitura, a própria norma de reconhecimento do sistema pode, se a prática social do ordenamento assim determinar, incluir critérios morais como condição de validade jurídica. Ou seja, pode haver sistemas em que a obediência a certos valores ou princípios faça parte do teste de validade da norma. É por isso que a letra D está correta. Ela descreve exatamente essa possibilidade: a incorporação, pela norma de reconhecimento, de critérios morais ou substantivos como parte da identificação do direito. Isso não transforma Hart em jusnaturalista, mas mostra que, para ele, a conexão entre direito e moral pode existir por opção institucional do sistema, e não por necessidade conceitual absoluta. Nas provas, guarde a ideia-chave: para Hart, o direito não precisa ser moral para ser válido, mas pode haver ordenamentos em que a moral entre no jogo como critério jurídico. É o tipo de resposta que faz a banca sorrir e tenta confundir quem acha que positivismo sempre exige separação total e rígida entre direito e moral.