O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar nº 104/2001, ao dispor que “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”, foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou improcedente a ADI 2446/DF, com a seguinte ementa: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 104/2001. INCLUSÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 116 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NORMA GERAL ANTIELISIVA. ALEGAÇÕES DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA LEGALIDADE ESTRITA EM DIREITO TRIBUTÁRIO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE”. O reconhecimento da constitucionalidade da regra legal em análise tem por consequência:
- A)a viabilidade de regular planejamento tributário, porque enquanto na elisão fiscal há diminuição lícita dos valores devidos, pois o contribuinte evita a relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na evasão fiscal o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida, e é essa a fraude à lei que a regra busca evitar.
Certa: distingue corretamente elisão lícita de evasão/fraude e relaciona a norma ao combate à dissimulação, que é exatamente a finalidade do art. 116, parágrafo único, do CTN.
- B)a viabilidade de todo planejamento tributário que busque diminuir o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte, seja ao evitar a relação jurídica que faria nascer a obrigação tributária, seja ao ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida, pois nenhuma destas condutas está abrangida pela dissimulação prevista na regra.
Errada: a regra justamente alcança condutas usadas para dissimular fato gerador ou elementos da obrigação, então não é verdade que nenhuma dessas práticas esteja abrangida.
- C)a vedação de toda e qualquer tentativa de planejamento tributário, conduta voltada para a exoneração de pagamento da obrigação tributária devida, seja por elisão ou evasão fiscal, posto que o caráter plenamente vinculado da atividade administrativa de cobrança do tributo impõe ao fisco a busca constante da tributação mais elevada.
Errada: o STF não vedou todo planejamento tributário; apenas admitiu a desconsideração de atos simulados ou dissimulados, sem impor ao Fisco a busca da maior tributação possível.
- D)a conclusão de que o chamado planejamento tributário não é possível no ordenamento jurídico brasileiro, já que se trata de providência reconhecida como fraude à lei por diminuir o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte, seja ao evitar a relação jurídica que faria nascer a obrigação tributária, seja ao ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.
Errada: planejamento tributário lícito não foi abolido no Brasil, e nem toda redução de tributo configura fraude à lei; a norma atinge a dissimulação, não qualquer economia fiscal.
Gabarito: A
O parágrafo único do art. 116 do CTN, incluído pela LC 104/2001, trouxe uma regra antielisiva: ele autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos usados para dissimular o fato gerador ou a natureza dos elementos da obrigação tributária, desde que observados procedimentos previstos em lei ordinária. Em outras palavras, o STF entendeu que a norma não mata o planejamento tributário, mas impede o uso de formas artificiais para esconder a realidade tributável. Aqui está a chave: elisão fiscal é o planejamento lícito, feito antes do fato gerador, para reduzir a carga tributária dentro da lei. Já a evasão fiscal envolve fraude, simulação ou ocultação depois, ou no momento da prática do fato gerador, para evitar o tributo devido. A regra do art. 116, parágrafo único, mira justamente a dissimulação, isto é, o disfarce da realidade econômica por meio de negócios aparentemente válidos. Por isso, o reconhecimento da constitucionalidade dessa norma leva à conclusão de que o planejamento tributário continua possível, mas não pode ser usado como cortina de fumaça para esconder fato gerador ou elementos da obrigação tributária. O STF, na ADI 2446/DF, afastou a alegação de ofensa à legalidade e à separação dos poderes, validando a atuação do Fisco nesses casos. Então, o gabarito A está correto porque separa bem as ideias: elisão é lícita e continua admitida, enquanto a regra combate a evasão disfarçada, isto é, a fraude à lei tributária por meio de atos simulados ou dissimulados.