Depois de muitos anos de disputa o Supremo Tribunal Federal, em 2021, colocou fim ao conflito de competências entre Estados, que buscavam a definição pelo ICMS, e Municípios, que defendiam a tributação pelo ISS, das operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software). Com isso ficou definido que
- A)as operações de software padronizado devem sofrer a incidência do ISS, e as do elaborado por encomenda devem ser tributadas pelo ICMS.
Errada, porque inverte a lógica fixada pelo STF: software padronizado e software por encomenda não foram separados dessa forma para fins de ISS e ICMS.
- B)todas essas operações, tanto de software padronizado como elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ICMS, e não do ISS.
Errada, porque o STF afastou a incidência do ICMS sobre essas operações e afirmou a incidência do ISS.
- C)as operações de software padronizado devem sofrer a incidência do ICMS, e as do elaborado por encomenda devem ser tributadas pelo ISS.
Errada, porque a distinção entre padronizado e por encomenda não levou a essa divisão de tributos após o entendimento do STF.
- D)todas essas operações, tanto de software padronizado como elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS.
Certa, pois o STF definiu que o licenciamento ou cessão de uso de software, seja padronizado ou sob encomenda, sofre incidência do ISS.
Gabarito: D
A discussão sobre software foi um daqueles clássicos de “Estado ou Município?” que demoraram anos para terminar. Os Estados queriam ICMS, porque enxergavam a circulação de mercadoria. Os Municípios queriam ISS, porque entendiam que licenciamento ou cessão de uso de programa de computador é prestação de serviço. Em 2021, o STF bateu o martelo e resolveu a briga: nessas operações, incide ISS, e não ICMS. O ponto central foi perceber que software não pode ser tratado, para fins tributários, como mera mercadoria em circulação. Mesmo quando o programa é padronizado, o que se tributa é a operação de licenciamento ou cessão do direito de uso, que se enquadra na lista de serviços da LC 116/2003, especialmente após as alterações da LC 157/2016. O STF consolidou esse entendimento em julgados como as ADIs 1945 e 5659. E aqui está o detalhe que costuma cair em prova: a diferença entre software de prateleira e software por encomenda não muda a lógica tributária definida pelo STF. Antes havia muito debate doutrinário tentando separar os dois, mas a Corte entendeu que, em ambos os casos, a incidência é do ISS. Ou seja, o critério não é se o programa foi “pronto” ou “personalizado”, e sim a natureza da operação jurídica realizada. Por isso, o gabarito é a letra D. Todas essas operações, tanto de software padronizado como elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, afastando o ICMS. Em concurso, sempre desconfie quando a banca tentar “separar” software de prateleira e software sob encomenda, porque o STF tratou os dois sob o mesmo regime tributário.