Questão comentada de Direito Tributário

A empresa XPTO S/A deparou-se com instrução normativa publicada pelo Fisco do Estado “X” com novo entendimento a respeito da apuração da base de cálculo do ICMS sobre as operações comerciais realizadas por empresas semelhantes à XPTO S/A a partir da publicação de recente lei estadual. No entendimento da área jurídica e fiscal da empresa, o entendimento manifestado pelo Fisco na instrução normativa é equivocado, e sua aplicação poderá resultar em prejuízos consideráveis à empresa em operações futuras, prejuízos esses que podem ser facilmente demonstrados documentalmente. A Diretoria da Companhia gostaria de contestar judicialmente o entendimento do Fisco estadual, mas receia os eventuais honorários de sucumbência, bem como a possibilidade de vir a ter dificuldades para a emissão de certidões que demonstrem a sua regularidade fiscal no Estado “X”. Neste contexto, é correto afirmar sobre as alternativas para a defesa judicial dos interesses da empresa, que

• A)não é possível a proposição de mandado de segurança, considerando que essa ação exige a prova de ato coator, não autorizando a discussão de lei em tese, e a empresa pretende discutir a aplicação do novo entendimento apenas sobre operações futuras.

  Incorreta: mandado de segurança preventivo é possível quando há ameaça concreta de aplicação do ato fiscal e prova pré-constituída; não se trata de mera lei em tese.

• B)uma das melhores opções seria o pagamento da parcela incontroversa, somado à proposição de mandado de segurança juntamente ao depósito judicial integral da parcela controversa do tributo discutido.

  Correta: combina pagamento do incontroverso, mandado de segurança sem honorários e depósito integral da parte controvertida para suspender a exigibilidade.

• C)a alternativa mais segura, considerando a aversão da empresa ao risco de impossibilidade de emissão de certidões de regularidade fiscal, é a proposição de ação de consignação em pagamento da quantia controversa.

  Incorreta: consignação em pagamento tem hipóteses próprias e não é a via mais adequada para simples discussão da interpretação fiscal controvertida.

• D)se trata de caso de proposição de ação anulatória fiscal, com pedido de antecipação de tutela, com o objetivo de ver declarada anulada a referida instrução normativa, bem como suspensa a exigibilidade do imposto sob contestação.

  Incorreta: ação anulatória pressupõe ato concreto a anular e envolve risco ordinário de sucumbência; a liminar não é automática.

• E)a melhor alternativa à disposição da empresa seria a promoção de ação cautelar fiscal preparatória para a apresentação de ação declaratória de inexistência de relação tributária, em virtude da impossibilidade de condenação em honorários de sucumbência nestas ações e do efeito suspensivo automático da ação cautelar fiscal sobre a exigibilidade do crédito tributário.

  Incorreta: medida cautelar fiscal é instrumento voltado ao Fisco e não gera, por si, suspensão automática da exigibilidade nem elimina honorários.