Determinada lei fez constar a incidência de tributo sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Nesse caso, é possível afirmar que:
- A)O tributo em questão não pode ser o ICMS.
Certa: a hipótese descrita não se ajusta ao fato gerador constitucional e legal do ICMS.
- B)O tributo em questão é um empréstimo compulsório.
Errada: empréstimo compulsório depende de lei complementar e de hipóteses constitucionais específicas, o que não é o caso.
- C)Trata-se de cobrança de ICMS.
Errada: apesar de envolver energia elétrica, a descrição mistura itens que não se confundem com a incidência típica do ICMS.
- D)O tributo em questão é uma contribuição de melhoria.
Errada: contribuição de melhoria decorre de obra pública com valorização imobiliária, totalmente diferente da situação narrada.
- E)A lei em questão tem amparo na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).
Errada: a cobrança descrita não encontra amparo para ser tratada como hipótese válida de incidência do ICMS pela CF e pela Lei Kandir.
Gabarito: A
Aqui o ponto-chave é lembrar que o ICMS não é um tributo de “incidência livre”. Ele só pode alcançar as situações previstas na Constituição, especialmente o art. 155, II, e, no caso de energia elétrica, a disciplina da LC nº 87/1996 (Lei Kandir). Em prova, isso costuma aparecer como uma tentativa de fazer o ICMS “engolir” tudo que vem na conta de luz, mas tributo não funciona no modo buffet liberado. A cobrança de ICMS sobre energia elétrica pode existir, porque a energia elétrica é expressamente tratada pela legislação. Porém, transmissão, distribuição e certos encargos setoriais não se confundem automaticamente com o fato gerador do imposto. Se a lei tenta criar incidência tributária fora dessas bases constitucionais e legais, ela sai da trilha do ICMS. Por isso o gabarito é a letra A: o tributo em questão não pode ser o ICMS. Não se trata de empréstimo compulsório, contribuição de melhoria ou outra espécie qualquer, porque o enunciado descreve uma incidência incompatível com a moldura constitucional do imposto. Em matéria tributária, a forma pode até parecer parecida, mas o fundamento legal precisa bater certinho.