Lei complementar da União inseriu na lista que elenca as atividades sobre as quais incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos aqueles de competência estadual, a cessão de uso de espaço de cemitérios para sepultamentos. Irresignada, uma sociedade empresária do setor solicitou que sua assessoria analisasse a conformidade constitucional desse comando normativo, sendo-lhe corretamente respondido que
- A)a locação de espaço não pode configurar fato gerador do ISS, logo, a norma é inconstitucional.
Errada, porque a atividade não é mera locação de espaço, mas prestação mista com serviços ligados ao sepultamento.
- B)a matéria deve ser disciplinada a nível municipal, não federal, logo, a norma é inconstitucional.
Errada, porque a lei complementar federal pode definir a lista de serviços tributáveis pelo ISS, e não se trata de competência legislativa exclusiva do Município.
- C)trata-se de atividade voltada à preservação da salubridade pública, não apresentando cunho econômico, logo, a norma é inconstitucional.
Errada, porque a atividade tem conteúdo econômico e prestação de serviços, não sendo afastada do ISS por envolver salubridade pública.
- D)por se tratar de atividade mista, que engloba a prestação de serviço de custódia e conservação de restos mortais, a norma é constitucional.
Certa, porque se trata de atividade mista, com prestação de serviços de custódia e conservação, o que autoriza a incidência do ISS.
- E)a incidência do ISS, sobre a locação de espaço, só é admitida em estando presente o direito de opção de contribuinte, não quando haja um único cemitério no Município.
Errada, porque a incidência não depende de direito de opção do contribuinte nem da existência de um único cemitério no Município.
Gabarito: D
O ISS incide sobre prestações de serviço previstas em lei complementar, nos termos do art. 156, III, da CF e da LC 116/2003. A sacada aqui é descobrir se a atividade é um simples aluguel de espaço ou se existe prestação de serviço de verdade no pacote. Se fosse locação pura, não haveria ISS, porque a jurisprudência do STF afasta o imposto sobre mera obrigação de dar, sem serviço embutido. Mas, no caso dos cemitérios, a operação não se resume a ceder um quadradinho no mapa. Há uma atividade mais ampla, que envolve custódia, conservação, administração e outros serviços ligados ao sepultamento, o que afasta a ideia de locação pura e simples. Por isso, a legislação complementar pode incluir essa atividade na lista do ISS. O ponto central é justamente esse caráter misto: não é só disponibilizar espaço, mas prestar um conjunto de serviços funerários. A doutrina e a jurisprudência do STF caminham nessa linha, reconhecendo que a incidência do ISS é possível quando há efetiva prestação de serviço, ainda que exista um elemento material ou patrimonial junto no negócio. Assim, a norma é constitucional, porque a atividade descrita se enquadra como serviço tributável pelo ISS, e não como mera locação de bem ou de espaço. Em prova, sempre desconfie de respostas que tentam reduzir a operação a um aluguel seco e sem tempero, porque muitas vezes o contrato vem com serviço junto no mesmo pacote.