João, solteiro, pretende constituir hipoteca quanto a imóvel de sua propriedade em favor de Mário, em razão de vultoso empréstimo que contraiu com este último. Em razão disso, foi, então, informado por seu contador de que teria que separar recursos para recolher o ITBI e o ITCMD incidentes sobre tal constituição de hipoteca. Acerca desse cenário, é correto afirmar que sobre tal constituição de hipoteca:
- A)incidem tanto o ITBI como o ITCMD, à razão de 50% cada sobre o valor do empréstimo, por se tratar de hipótese de repartição de receita tributária constitucionalmente prevista;
Errada, porque não existe repartição de receita nessa hipótese e, além disso, hipoteca não gera ITBI nem ITCMD.
- B)incide o ITBI, à razão de 70% do valor do empréstimo, bem como o ITCMD, a razão de 30% do valor do empréstimo, por se tratar de hipótese de repartição de receita tributária constitucionalmente prevista;
Errada, porque os percentuais inventados não têm base legal e a hipoteca não é fato gerador desses tributos.
- C)incide apenas o ITCMD, dado o seu caráter não oneroso;
Errada, porque a hipoteca não é transmissão gratuita nem doação, então não atrai ITCMD.
- D)incide apenas o ITBI, dada a sua onerosidade e sua natureza de direito real celebrado inter vivos;
Errada, porque a hipoteca é direito real de garantia, mas não há transmissão onerosa de propriedade ou de direito real tributável pelo ITBI.
- E)não podem incidir o ITBI nem o ITCMD.
Certa, porque a constituição de hipoteca não transfere a propriedade nem configura doação, inexistindo fato gerador de ITBI ou ITCMD.
Gabarito: E
A hipoteca é um direito real de garantia, não uma transferência de propriedade. Em termos simples: João continua dono do imóvel; ele apenas oferece o bem como segurança da dívida. Por isso, não há o fato gerador típico do ITBI, que recai sobre transmissão onerosa inter vivos de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis, nem do ITCMD, que exige transmissão gratuita, por morte ou doação. O ponto-chave aqui é separar garantia de transmissão. Hipotecar um imóvel não é vender, doar ou herdar o bem. É só vinculá-lo ao pagamento de uma obrigação. Então, mesmo havendo valor econômico envolvido no empréstimo, isso não transforma a constituição da hipoteca em fato gerador desses impostos. A própria lógica do sistema tributário e a jurisprudência caminham nesse sentido: o imposto não nasce porque houve um negócio com valor alto, mas porque ocorreu o evento descrito na lei como hipótese de incidência. Sem transmissão da propriedade e sem liberalidade, não há espaço nem para ITBI nem para ITCMD. Por isso, o gabarito correto é a alternativa E.