João, proprietário de três imóveis, buscando contrair um empréstimo bancário, hipotecou um dos imóveis em favor do Banco 100% S/A, obtendo assim o empréstimo desejado. Quanto ao segundo imóvel, realizou sua transferência ao patrimônio de pessoa jurídica de que é sócio, em realização de capital. Quanto ao terceiro imóvel, em que reside, instituiu direito real de laje, a título gratuito, em favor de seu irmão José, para que este pudesse construir sua residência sobre a laje do imóvel em que João reside. Diante desse cenário e das hipóteses de incidência do ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos) e do ITCD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) previstas na Constituição Federal de 1988, assinale a afirmativa correta.
- A)Sobre a constituição de hipoteca em favor do Banco 100% S/A não incide ITBI.
Certa: a hipoteca é direito real de garantia e, por isso, não entra na hipótese de incidência do ITBI prevista na Constituição.
- B)Sobre a instituição do direito de laje em favor de seu irmão José não incide ITCD
Errada: a instituição gratuita do direito de laje pode configurar transmissão gratuita de direito, hipótese que chama o ITCD, não afastando sua incidência.
- C)Sobre a instituição do direito de laje em favor de seu irmão José incide ITBI.
Errada: o direito de laje foi instituído gratuitamente, então não há transmissão onerosa inter vivos apta a gerar ITBI.
- D)Sobre a transferência de imóvel para o patrimônio de pessoa jurídica de que João é sócio, em realização de capital, incide ITBI.
Errada: a transferência de imóvel para integralização de capital tem imunidade constitucional ao ITBI, em regra, salvo a exceção da atividade preponderante imobiliária.
- E)Sobre a transferência de imóvel para o patrimônio de pessoa jurídica de que João é sócio, em realização de capital, incide ITCD.
Errada: ITCD não incide sobre mera integralização de capital em pessoa jurídica; essa operação é tratada pela regra de imunidade do ITBI.
Gabarito: A
A questão mistura três figuras que adoram confundir a cabeça de quem está estudando imposto sobre imóvel: garantia real, integralização de capital e direito de laje. A primeira dica é simples: o ITBI incide, em regra, sobre transmissão onerosa inter vivos de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, mas a Constituição exclui os direitos reais de garantia. Então, se João hipotecou um imóvel para obter empréstimo, isso é só garantia do banco, não transferência tributável pelo ITBI. Na segunda situação, a Constituição também traz uma imunidade para a transferência de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, no art. 156, § 2º, I, da CF/88. Ou seja, em regra, integralizar imóvel no capital social não gera ITBI, salvo a exceção constitucional ligada à atividade preponderante imobiliária da empresa, o que não apareceu no enunciado. Já o direito de laje, quando instituído gratuitamente em favor do irmão, pode até parecer uma simples "obra familiar", mas do ponto de vista tributário ele se aproxima de uma transmissão gratuita de direito, o que chama a atenção do ITCD. Aqui, a pegadinha é justamente essa: nem tudo que envolve imóvel vira ITBI, e nem todo negócio gratuito escapa do ITCD. Por isso o gabarito A está correto: a constituição de hipoteca em favor do banco não sofre incidência de ITBI, porque hipoteca é direito real de garantia, expressamente excluído da hipótese constitucional do imposto.