Lei do Estado Alfa de julho de 2021 estabeleceu que o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre operação de circulação de petróleo ou gás natural desde os poços de sua extração para a empresa concessionária, determinando que o fato gerador ocorre imediatamente após a extração do petróleo ou gás natural, quando estes, provenientes da jazida, passarem pelos Pontos de Medição da Produção instalados pela empresa concessionária. A lei também estatuiu que a base de cálculo desse ICMS seria o preço de referência do petróleo ou do gás natural conforme média de preços de venda praticados pelo concessionário em condições normais de mercado, ou preço mínimo estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo (ANP). À luz da legislação nacional de regência do ICMS e do entendimento dominante dos Tribunais Superiores, acerca da operação acima descrita, é correto afirmar que:
- A)para fins de delimitação da base de cálculo de incidência de ICMS, não é admissível a utilização do mecanismo tributário de preços de referência;
Errada, porque a discussão aqui não é sobre um método de base de cálculo, mas sobre a própria inexistência de fato gerador de ICMS na hipótese descrita.
- B)a União, como titular da jazida de petróleo e gás natural explorada comercialmente, deve recolher o ICMS incidente sobre tal operação de circulação de petróleo ou gás natural;
Errada, pois a titularidade da jazida pela União não a transforma em contribuinte do ICMS nessa operação, já que não há circulação mercantil tributável.
- C)a empresa concessionária, como titular do petróleo e gás natural produzido, deve recolher o ICMS incidente sobre tal operação de circulação de petróleo ou gás natural;
Errada, porque a concessionária pode até ser a titular do produto extraído em certos regimes, mas isso não basta para caracterizar fato gerador de ICMS sem circulação de mercadoria.
- D)tal operação de circulação de petróleo ou gás natural não constitui circulação de mercadoria para fins de incidência de ICMS;
Certa, pois a extração e o deslocamento inicial do petróleo ou gás natural, nas condições narradas, não configuram circulação de mercadoria para fins de incidência de ICMS.
- E)o gás natural, para fins de incidência de ICMS, não é reputado bem essencial.
Errada, porque a questão trata de incidência de ICMS sobre circulação de mercadoria, e a essencialidade do gás natural é tema que não resolve o fato gerador descrito.
Gabarito: D
O ICMS incide sobre a circulação jurídica de mercadorias, ou seja, sobre a transferência de titularidade de um bem que já integra o comércio. No caso do petróleo e do gás natural ainda no momento imediatamente após a extração, quando seguem pelos pontos de medição da própria concessionária, não há uma operação de circulação mercantil propriamente dita. Em outras palavras: o produto ainda não entrou na dinâmica normal de circulação como mercadoria tributável por ICMS. A Constituição admite ICMS sobre mercadorias, mas a legislação do imposto não transforma qualquer deslocamento físico em fato gerador. É preciso haver operação mercantil. Por isso, a tentativa do Estado Alfa de antecipar o fato gerador para logo após a extração esbarra na ideia central do tributo: sem circulação jurídica de mercadoria, não nasce ICMS. Esse entendimento é dominante nos Tribunais Superiores: o mero deslocamento do petróleo ou do gás natural da jazida para medições internas ou para etapas iniciais de produção não configura circulação de mercadoria. O bem está sendo extraído e aferido, não vendido nem transferido em operação mercantil. O ICMS, aqui, não encontra o seu fato gerador. Assim, o gabarito é a letra D. A questão tenta confundir você fazendo parecer que qualquer saída do produto já seria circulação, mas no Direito Tributário isso não basta. Para haver ICMS, não é o movimento físico que manda, é a operação de circulação jurídica.