A instituição de assistência social ZZ, sem fins lucrativos, adquiriu, junto à sociedade empresária XX, diversos equipamentos que seriam integrados ao seu ativo permanente, visando ao pleno desenvolvimento de suas atividades regulares. Para surpresa dos seus diretores, constatou-se que, na nota fiscal emitida por XX, constava o imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação (ICMS) devido pela operação de venda, na qual ZZ figurava como adquirente. Nas circunstâncias indicadas, a incidência do ICMS é:
- A)incorreta, pois a imunidade tributária subjetiva de ZZ incide nas hipóteses em que figure como contribuinte de direito e de fato;
Errada, porque a imunidade subjetiva não depende de ZZ ser contribuinte de fato, e sim de direito.
- B)incorreta, desde que ZZ demonstre que arcou com o ônus financeiro do respectivo tributo, por se tratar de imposto indireto;
Errada, pois a regra da restituição do ônus financeiro é tema de repetição de indébito em tributos indiretos, não de imunidade constitucional.
- C)correta, pois a imunidade tributária subjetiva de ZZ somente incide quando figure como contribuinte de direito, não de fato;
Certa, porque a imunidade de entidade de assistência social alcança apenas situações em que ela seja contribuinte de direito, não de fato.
- D)incorreta, desde que ZZ demonstre que o montante correspondente à desoneração tributária será aplicado em sua atividade fim;
Errada, porque a destinação do valor desonerado à atividade-fim é exigência ligada à imunidade de entidades beneficentes em outros debates, não à solução desta hipótese de ICMS.
- E)correta, pois a imunidade tributária subjetiva de ZZ não é aplicada em se tratando de impostos que incidam sobre a circulação de riquezas.
Errada, porque não existe essa exclusão geral da imunidade por se tratar de imposto sobre circulação de riquezas; o critério relevante aqui é a posição de contribuinte de direito ou de fato.
Gabarito: C
A imunidade das entidades de assistência social sem fins lucrativos vem no art. 150, VI, c, da Constituição. Mas calma: ela não funciona como um escudo mágico para qualquer tributo que, no fim das contas, pese no bolso da entidade. A regra protege o patrimônio, a renda e os serviços vinculados às finalidades essenciais da instituição. No ICMS, a lógica é a seguinte: quem vende é, em regra, o contribuinte de direito. Já quem compra, como a entidade ZZ, costuma ser apenas contribuinte de fato, porque suporta o custo econômico embutido no preço. E aqui mora o ponto-chave: a imunidade subjetiva não alcança o contribuinte de fato, mas apenas a situação em que a própria entidade figure como sujeito passivo jurídico da exação. Por isso, se ZZ adquiriu equipamentos de uma empresa e o ICMS foi destacado na nota como devido pela operação, a exigência é válida. O Supremo Tribunal Federal adota essa linha ao afirmar que a imunidade do art. 150, VI, c, não se estende automaticamente a impostos indiretos suportados economicamente por terceiro. Em outras palavras: sofrer o ônus financeiro não é o mesmo que ser contribuinte do imposto. Então, o gabarito C está correto porque a imunidade de ZZ não impede a incidência do ICMS na operação de venda quando ela aparece apenas como adquirente. O imposto incide normalmente sobre a circulação mercantil, e a entidade não pode invocar imunidade para afastar tributo em relação ao qual não é contribuinte de direito.