João, proprietário de um imóvel com acesso à praia, pretende instituir uma servidão de passagem em favor de Jorge, para que este possa acessar a referida praia diretamente. Jorge se compromete a pagar, parceladamente, o valor do referido negócio jurídico, dando, em hipoteca, um terreno de sua propriedade para garantir o adimplemento. Acerca da incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) nesse cenário, assinale a afirmativa correta.
- A)Tanto sobre a instituição de servidão de passagem quanto sobre a instituição da hipoteca incide ITBI.
Errada, porque a hipoteca é direito real de garantia e não gera ITBI, além de a servidão de passagem não configurar, em regra, transmissão tributável.
- B)Sobre a instituição de servidão de passagem incide ITBI; sobre a instituição da hipoteca não incide qualquer imposto de transmissão.
Certa, pois a instituição da servidão de passagem não sofre incidência de imposto de transmissão e a hipoteca, por ser direito real de garantia, também não sofre ITBI.
- C)Sobre a instituição de servidão de passagem não incide qualquer imposto de transmissão; sobre a instituição da hipoteca, incide ITBI.
Errada, porque a hipoteca não é fato gerador de ITBI e a servidão de passagem não é tratada como transmissão onerosa tributável nessa hipótese.
- D)Sobre a instituição de servidão de passagem incide ITCMD; sobre a instituição da hipoteca, incide ITBI.
Errada, porque ITCMD não incide sobre a instituição de servidão de passagem e a hipoteca também não gera ITBI.
- E)Tanto sobre a instituição de servidão de passagem como sobre a instituição da hipoteca, incide ITCMD.
Errada, porque nem a servidão de passagem nem a hipoteca configuram hipótese de incidência de ITCMD.
Gabarito: B
O ITBI incide, em regra, sobre a transmissão onerosa inter vivos da propriedade imóvel e de direitos reais sobre imóveis, com exceção dos direitos reais de garantia, como diz o art. 156, II, da Constituição e o art. 35 do CTN. Então, para haver ITBI, não basta aparecer um imóvel na história: é preciso haver transmissão tributável. Servidão de passagem é um direito real de fruição, mas a sua instituição não transfere propriedade nem se encaixa, por si só, na hipótese clássica de incidência do ITBI. A jurisprudência do STJ também afasta ITBI na constituição de servidão e de outros direitos que não representam transmissão onerosa de propriedade. Já a hipoteca é direito real de garantia, e direitos reais de garantia são expressamente excluídos da incidência do ITBI. Por isso, o item B está correto: servidão de passagem não sofre incidência de imposto de transmissão, e a hipoteca também não gera ITBI, nem ITCMD, porque não há doação nem causa mortis ali.