Analise a situação hipotética a seguir. José é proprietário de um imóvel e pretende aliená -lo a Marcos. Marcos, então, sugere a José que eles constituam uma pessoa jurídica tão somente com a finalidade de reduzir os seus encargos, uma vez que a compra do imóvel por si está sendo bastante onerosa. Marcos idealizou a criação de um Lava Jato de Veículos Automotores, o qual, de fato, não funcionará. Marcos, então, irá integralizar o capital com o valor correspondente ao imóvel, enquanto José fará a integralização com o próprio imóvel. Após alguns meses, nas instruções de Marcos, a sociedade poderia ser desfeita e a troca efetivada. Marcos sairia com o imóvel e José com o valor relativo ao mesmo, sem maiores consequências. A partir da situação hipotética narrada, é correto afirmar que(,)
- A)embora exista imunidade quanto ao ITBI na transmissão de bens e direitos na incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, a situação narrada é ilícita e ensejará a cobrança do imposto com as respectivas penalidades pela utilização de meio fraudulento para a desoneração tributária.
Certa: há imunidade no art. 156, II, da CF, mas a simulação para desonerar tributariamente autoriza a cobrança do ITBI e das penalidades.
- B)embora exista isenção quanto ao ITBI na transmissão de bens e direitos na incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, a situação narrada é parcialmente ilícita e ensejará a cobrança do imposto com as respectivas penalidades pela utilização de meio fraudulento para a desoneração tributária.
Errada: não se trata de isenção, e sim de imunidade constitucional, além de a ilicitude não ser apenas parcial, mas ligada à simulação da operação.
- C)existe previsão jurídica para a imunidade quanto ao ITBI na transmissão de bens e direitos na incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, o que torna a situação narrada lícita. Uma vez que a atividade preponderante é a lavagem e higienização de veículos automotores, o imposto não poderá ser cobrado.
Errada: a operação narrada não é lícita, porque a empresa foi criada apenas de fachada para disfarçar a transmissão do imóvel e evitar o imposto.
- D)embora exista isenção quanto ao ITBI na transmissão de bens e direitos na incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, a situação narrada é parcialmente ilícita e ensejará a cobrança das respectivas penalidades, mas não do imposto, uma vez que atividade preponderante é a lavagem e higienização de veículos automotores.
Errada: a atividade preponderante descrita não afasta a cobrança quando a operação é simulada, e o texto também erra ao tratar a regra como isenção.
- E)existe previsão jurídica para a imunidade quanto ao ITBI na transmissão de bens e direitos na incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital. Contudo, é importante frisar que esta apenas será possível quando a atividade comercial for preponderantemente a compra e a venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.
Errada: a imunidade não depende de a atividade ser compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil; essa é justamente a hipótese de exceção, não a regra.
Gabarito: A
A Constituição dá imunidade ao ITBI na transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Isso está no art. 156, II, da CF, e a regra também aparece no CTN, art. 37, com a observação sobre a atividade preponderante da empresa em certos casos. Em linguagem simples: em tese, colocar um imóvel no capital social da empresa pode não gerar ITBI. Mas a história da questão tem um detalhe que muda tudo: a sociedade foi criada só de fachada, sem atividade real, apenas para simular uma operação e, depois, devolver o imóvel a Marcos e o valor a José. Isso é simulação/fraude tributária. E, quando há fraude ou dissimulação, a imunidade não protege a operação real escondida por trás do papel passado. Por isso, a Fazenda pode desconsiderar o arranjo simulado e exigir o ITBI, além das penalidades cabíveis. A lógica é bem clássica: a forma não pode ser usada como fantasia para esconder a verdadeira transmissão onerosa do imóvel. Então o gabarito A está correto porque reconhece a existência da imunidade, mas também aponta que a situação narrada é ilícita e autoriza a cobrança do imposto com multas. Ou seja, imunidade para operação legítima, não para “engenharia criativa” com cheiro de manobra.