Autoridades fiscais de determinado Estado resolveram aumentar a arrecadação dessa unidade federada, cobrando ICMS nas operações com barras de ouro, transacionadas como ativo financeiro, mesmo na ausência de disposição da legislação tributária específica nesse sentido, tendo como suporte para essa exigência o fato de que operações com joias confeccionadas com ouro são tributadas pelo ICMS. Nesse caso, o ICMS
- A)será devido, pois a equidade foi corretamente aplicada.
Errada, porque equidade não autoriza cobrança de tributo sem previsão legal específica.
- B)será devido, pois a analogia foi corretamente aplicada.
Errada, porque a analogia não pode ser usada para criar ou ampliar hipótese de incidência tributária.
- C)será devido, pois a analogia e a equidade foram corretamente aplicadas.
Errada, porque nem analogia nem equidade podem fundamentar essa exigência de ICMS.
- D)não será devido, pois a analogia foi incorretamente aplicada.
Certa, porque a analogia foi usada de modo indevido para exigir tributo sem previsão legal.
- E)não será devido, pois a equidade foi incorretamente aplicada.
Errada, porque o problema central não é a equidade, e sim a tentativa indevida de aplicar analogia para cobrar o imposto.
Gabarito: D
Aqui o ponto-chave é simples: tributo não nasce de improviso. No Direito Tributário, a analogia pode ser usada para integrar a lei, mas nunca para criar exigência nova ou ampliar a hipótese de incidência além do que a norma prevê. Isso está no art. 108, I e especialmente no §1º do CTN: a analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei. Ou seja, o Fisco não pode dizer "como joias de ouro pagam ICMS, então barras de ouro também pagam" se a lei não enquadra essa operação do mesmo jeito. No caso, as barras de ouro estão sendo transacionadas como ativo financeiro. Nessa situação, o tratamento jurídico é diferente do ouro mercadoria. O sistema constitucional e legal separa essas realidades, e a tributação não pode ser “puxada” por semelhança econômica pura e simples. Em matéria tributária, o que manda é a tipicidade fechada: se a lei não alcançou aquela operação, não há cobrança válida. Também não cabe invocar equidade para cobrar. O CTN, no art. 108, §2º, proíbe o uso da equidade para dispensar o pagamento de tributo devido, e ela não serve para criar ou aumentar tributo. Então o Estado não pode cobrar ICMS só porque acha que faz sentido arrecadar mais. Em concurso, desconfie quando a banca tenta vender uma “semelhança de ouro” como se fosse passe livre para tributar. Por isso, o gabarito é a letra D: o ICMS não será devido, porque a analogia foi aplicada de forma incorreta. A cobrança tentou esticar a lei além do que ela permite, e isso bate de frente com o CTN.