Em março de 2018, determinado contribuinte impetrou mandado de segurança no qual questionou a inclusão do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) nas bases de cálculo da contribuição feita ao Programa de Integração Social (PIS) e da contribuição ao financiamento da seguridade social (COFINS). Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta à luz da legislação tributária vigente, da CF e da jurisprudência do STF.
- A)A pretensão é inviável, uma vez que o STF admitiu que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é compatível com o texto constitucional, independentemente da data de ajuizamento da ação.
Errada, porque o STF decidiu que o ICMS não compõe a base do PIS e da COFINS, e não o contrário.
- B)A pretensão deverá ser acolhida apenas no que tange à incidência das contribuições sobre o ICMS - apurado mensalmente - até a vigência da Lei n.º 12.973/2014, que alterou o conceito de receita bruta para contemplar os tributos sobre ela incidentes, conforme a modulação de efeitos proclamada pelo STF.
Errada, porque a exclusão não foi limitada até a Lei 12.973/2014; além disso, a modulação do STF não seguiu esse marco temporal.
- C)A pretensão é viável em parte, uma vez que o ICMS - apurado mensalmente - pode compor a base de cálculo apenas da COFINS, aplicado esse cálculo apenas às ações ajuizadas até 15/3/2017, conforme a modulação de efeitos proclamada pelo STF.
Errada, porque a tese não vale só para a COFINS e nem apenas para ações ajuizadas até 15/3/2017.
- D)A pretensão deverá ser acolhida em relação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, no tocante aos pagamentos das contribuições sobre o ICMS - apurado mensalmente - , aplicado esse cálculo às ações ajuizadas a partir de 15/3/2017, quando o STF fixou tese no sentido de que o referido imposto não compõe a base de cálculo das referidas contribuições.
Errada, porque a ação foi proposta em março de 2018 e a modulação não autorizou a pretensão para os cinco anos anteriores nesses termos.
- E)A pretensão deverá ser acolhida apenas no tocante à incidência das contribuições sobre o ICMS - destacado nas notas fiscais - cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017, quando o STF modulou o tema e fixou tese no sentido de que o referido imposto não compõe a base de cálculo das contribuições em questão.
Certa, porque reproduz a tese do STF no RE 574.706 e a modulação dos efeitos: exclusão do ICMS destacado na nota fiscal, com eficácia a partir de 15/3/2017.
Gabarito: E
Aqui a ideia central é simples: o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque esse valor não representa receita própria da empresa, mas um ingresso que será repassado ao Estado. Em português claro: o dinheiro entra, mas não é do contribuinte de verdade, então não pode ser tratado como faturamento. Esse entendimento veio no RE 574.706, com tese fixada em 15/3/2017. Depois, o STF modulou os efeitos para preservar a segurança jurídica: a regra passou a valer, em geral, para os fatos geradores ocorridos a partir dessa data, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até então. Outro detalhe que a banca adora é o tipo de ICMS considerado. O correto é o ICMS destacado na nota fiscal, e não algum valor apurado de forma genérica ou mensal. A lógica do STF foi justamente olhar para o tributo destacado na operação, porque é esse montante que não integra a receita do contribuinte. Por isso, a alternativa E está correta: ela aponta a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, para fatos geradores a partir de 15/3/2017, exatamente como ficou a tese do STF após a modulação.