Determinado auditor fiscal municipal, verificando que certa atividade envolvia a prestação de serviço e o fornecimento de mercadoria, em consulta à lista anexa de serviços da Lei Complementar n.º 116/2003, observou que a atividade em questão era inerente a determinado serviço elencado naquela lei e, ato contínuo, realizou o lançamento do ISS. Nessa situação hipotética, levando em conta a Constituição Federal e a Lei Complementar n.º 116/2003, bem como a jurisprudência do STF, é correto afirmar que a tributação
- A)é inválida, porquanto a incidência do ISS depende da denominação expressa dada ao serviço a ser tributado.
Errada, porque a incidência do ISS não depende apenas da denominação formal dada ao serviço, mas da natureza da atividade efetivamente prestada.
- B)é válida, porquanto a lista de serviços sujeitos à incidência do ISS possui caráter meramente exemplificativo, sendo válida a interpretação ampliativa.
Errada, porque a lista do ISS não é meramente exemplificativa; ela é taxativa, embora admita interpretação extensiva.
- C)é válida, porquanto, nada obstante a lista de serviços sujeitos à incidência do ISS possua caráter taxativo, admite-se a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados na legislação de regência, em razão da interpretação extensiva.
Certa, porque a lista de serviços do ISS é taxativa, mas o STF admite interpretação extensiva para alcançar atividades inerentes aos serviços previstos na LC 116/2003.
- D)é inválida, porquanto, com relação a atividades mistas, prevalece sempre a incidência do ICMS.
Errada, porque em atividades mistas não prevalece sempre o ICMS; tudo depende da natureza da operação e da disciplina constitucional e legal aplicável.
- E)é inválida, porquanto a lista de serviços sujeitos à incidência do ISS é taxativa, não sendo admitida a interpretação extensiva em relação aos termos nela veiculados.
Errada, porque a lista de serviços é taxativa, mas a jurisprudência admite interpretação extensiva dos termos nela previstos.
Gabarito: C
Aqui a ideia central é a seguinte: o ISS incide sobre os serviços previstos em lei complementar, e a LC n.º 116/2003 traz uma lista de serviços que, em regra, é taxativa. Isso significa que o Município não pode inventar um serviço novo para tributar, porque a Constituição exige lei complementar para definir o campo de incidência do imposto. Até aqui, tudo bem simples. O detalhe que costuma derrubar muita gente é que ser taxativa não quer dizer interpretação engessada. O STF consolidou o entendimento de que a lista do ISS é taxativa, mas admite interpretação extensiva dos itens nela previstos, para alcançar atividades que, embora com nome diferente ou com pequenas variações, sejam inerentes ao serviço descrito na lista. Em outras palavras: não se amplia a lista por analogia; apenas se lê o item legal de forma suficiente para abranger a atividade que está dentro da própria moldura legal. Foi exatamente isso que aconteceu no enunciado. O auditor percebeu que a atividade envolvia prestação de serviço e fornecimento de mercadoria, verificou que ela era inerente a um serviço previsto na lista e lançou o ISS. Se a atividade está dentro do núcleo do serviço listado, a tributação é válida, mesmo que exista alguma combinação com mercadorias, desde que a hipótese seja de serviço alcançado pela LC 116/2003. Então o gabarito é a letra C: a lista é taxativa, mas admite interpretação extensiva em relação às atividades inerentes aos serviços nela elencados. Esse é o entendimento clássico do STF e é exatamente o ponto que a banca costuma cobrar com uma casca de banana bem colocada.