Acerca da prova atípica, é correto afirmar que
- A)existe hierarquia entre a prova típica e a prova atípica, sendo certo que está só será admitida quando inexistente aquela.
Errada, porque não existe hierarquia absoluta entre prova típica e atípica, e a ausência de prova típica não impede, por si só, o uso da atípica.
- B)a prova atípica é uma prova típica eivada do vício de ilegalidade.
Errada, porque prova atípica não é prova ilícita; ela pode ser válida justamente por não haver previsão legal específica para seu formato.
- C)não precisa ser compatível com a lei material e processual, bastando observar critérios morais previstos ou não em lei.
Errada, porque a prova atípica não dispensa compatibilidade com a lei e com a Constituição, nem se basta com critérios morais.
- D)é admissível em virtude da incidência do princípio da máxima eficiência dos meios probatórios.
Certa, porque a admissibilidade da prova atípica decorre da busca pela máxima eficiência dos meios probatórios, desde que preservadas as garantias processuais.
- E)a complexidade de uma situação, a irrepetibilidade de uma prova ou a inaptidão concreta dos meios previstos em lei, não é suficiente para justificar o emprego de meios atípicos.
Errada, porque justamente a complexidade do caso, a irrepetibilidade da prova ou a inadequação dos meios previstos em lei podem justificar o uso de meios atípicos.
Gabarito: D
A prova atípica é aquela que não está descrita de forma fechada na lei, mas pode ser usada no processo penal quando for útil, adequada e compatível com as garantias constitucionais. Em matéria probatória, o processo penal não funciona como um museu de peças antigas: nem toda prova precisa estar em um tipo legal certinho para valer. O ponto central é a ideia de liberdade dos meios de prova, desde que respeitados a legalidade, o contraditório, a ampla defesa e a vedação às provas ilícitas. O art. 157 do CPP barra a prova ilícita, mas isso não impede, por exemplo, o uso de meios não tipificados quando a situação concreta exigir e o método não violar direitos fundamentais. A doutrina costuma associar isso ao princípio da máxima eficiência dos meios probatórios, também chamado de busca da verdade possível com respeito às garantias. Por isso o gabarito é a letra D: a prova atípica é admitida justamente porque o sistema processual penal tolera meios não previstos expressamente em lei quando eles forem eficientes para reconstruir os fatos, sem cair na ilegalidade. Em outras palavras, o processo quer descobrir a verdade, mas sem fazer isso de qualquer jeito. O detalhe importante é não confundir prova atípica com prova ilícita. A primeira é apenas não prevista em tipo legal específico; a segunda viola norma material ou processual e, em regra, não pode entrar no processo. Esse é o tipo de confusão que a VUNESP adora colocar para ver se voce escorrega no tapete da terminologia.