Com base em informações obtidas por interceptação telefônica realizada sem a devida autorização judicial, o delegado de polícia representou pela busca e apreensão domiciliar em desfavor de Tício. O juiz competente, sem saber da interceptação ilegal feita anteriormente, expediu o respectivo mandado de busca e apreensão. A autoridade policial, então, de posse do mandado, logrou êxito em encontrar na residência de Tício objetos capazes de ligá-lo ao delito investigado. Nessa hipótese, assinale a afirmativa correta.
- A)Com base na teoria da boa-fé, não há ilegalidade na busca e apreensão, pois o magistrado desconhecia a interceptação anterior.
Errada, porque a boa-fé do juiz não conserta a ilicitude da prova originária que motivou a busca.
- B)A busca e apreensão não está eivada de ilegalidade com base na teoria da fonte independente, pois foi obtida por fonte diversa da interceptação.
Errada, porque não houve fonte independente real: o mandado foi pedido justamente a partir da interceptação ilegal.
- C)A busca e apreensão deve ser considerada ilegal com base na teoria da serendipidade, devendo ser desentranhada.
Errada, porque serendipidade é encontro fortuito de prova lícita, e aqui o problema é a contaminação por prova ilícita prévia.
- D)A busca e apreensão deve ser considerada ilegal com base na teoria dos frutos da árvore envenenada, devendo ser desentranhada.
Certa, porque a busca foi derivada de interceptação telefônica ilícita, incidindo a teoria dos frutos da árvore envenenada do art. 157 do CPP.
Gabarito: D
Aqui a lógica é simples: se a prova nasce de uma prova ilícita, o problema costuma acompanhar o caminho inteiro. No processo penal, o art. 157 do CPP adota a regra da inadmissibilidade da prova ilícita e também daquelas que dela derivem, o que a doutrina chama de teoria dos frutos da árvore envenenada. No caso, a representação do delegado pela busca e apreensão foi feita com base em interceptação telefônica ilegal. Mesmo que o juiz não soubesse da origem ilícita, o mandado saiu contaminado porque o pedido policial já estava viciado na origem. Em outras palavras: a árvore estava envenenada, então os frutos também ficam. Por isso, a busca e apreensão deve ser tratada como ilícita, e os elementos encontrados na residência tendem a ser desentranhados, salvo alguma hipótese de fonte independente ou de nexo causal realmente rompido, o que não apareceu no enunciado. A jurisprudência do STF e do STJ é firme nesse ponto: prova derivada de interceptação clandestina não se salva só porque passou pelo crivo formal do juiz depois. O gabarito, portanto, é a letra D. O detalhe importante é perceber que o foco não está na boa-fé do magistrado, mas na origem da informação que motivou o ato judicial. Se a origem é ilícita, a contaminação vem junto.