Policiais, durante investigação de delito de tráfico de entorpecentes, entraram ilegalmente na casa de Orlando, onde suspeitavam haver provas da materialidade do crime objeto da investigação em andamento. Na incursão ilegal, confirmaram as suspeitas e, com base na informação, a autoridade policial representou ao juiz pela expedição de mandado de busca e apreensão. O magistrado, de boa-fé, pois não tinha ciência da atitude anterior dos policiais, expediu o respectivo mandado e os policiais, de posse dele, entraram legalmente na residência de Orlando e lograram êxito em apreender elementos capazes de comprovar a materialidade do crime. Nessa hipótese, assinale a alternativa correta.
- A)A busca e apreensão é uma prova lícita pois foi determinada pelo juiz competente de boa-fé.
Errada, porque a boa-fé do juiz não afasta a ilicitude da prova derivada nem “purifica” a origem contaminada da medida.
- B)A busca e apreensão não poderá ser considerada prova lícita, pois eivada de ilicitude derivada, devendo ser desentranhada.
Certa, pois a prova obtida por mandado fundamentado em incursão ilegal anterior é ilícita por derivação e deve ser desentranhada, conforme o art. 157 do CPP.
- C)A prova ilícita poderá ser admitida desde que seja a única possível para comprovar a responsabilidade penal do agente.
Errada, porque a prova ilícita não se admite só por ser a única disponível, já que a regra é sua inadmissibilidade, com exceções bem específicas previstas em lei e na jurisprudência.
- D)Não há determinação legal de desentranhamento da prova derivada da ilícita, apenas da prova originalmente ilícita.
Errada, porque o CPP determina o desentranhamento tanto da prova ilícita originária quanto da prova dela derivada, quando houver nexo causal.
- E)Como não há nexo causal entre a incursão ilegal e o mandado de busca e apreensão, não há que se falar em desentranhamento da prova.
Errada, porque houve sim nexo causal entre a entrada ilegal e o mandado judicial, já que a representação policial nasceu da informação obtida ilicitamente.
Gabarito: B
Aqui o ponto central é a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada: se a prova nasce de uma fonte ilícita, ela costuma contaminar as provas que dela derivam. O CPP trata disso no art. 157, caput e §1º, ao prever que devem ser desentranhadas as provas ilícitas e também as derivadas, quando houver nexo de causalidade com a prova viciada. Ou seja, não basta o mandado ter sido expedido por juiz competente e de boa-fé; se ele foi obtido a partir de uma invasão ilegal anterior, a “árvore” já estava envenenada. Na questão, os policiais entraram ilegalmente na casa, confirmaram a suspeita e usaram essa informação para pedir o mandado. Depois veio a autorização judicial, mas ela nasceu da primeira ilicitude. Isso configura prova derivada da ilícita, porque o conteúdo que motivou a medida judicial foi produzido por meio ilícito. A jurisprudência do STF e do STJ trabalha com essa lógica: a boa-fé do juiz não conserta a origem contaminada da prova. Também não adianta dizer que a segunda entrada foi legal e pronto. O problema não está só no jeito como eles entraram depois, mas na fonte que sustentou o mandado. Se a prova derivada dependeu da violação anterior, ela deve ser desentranhada, salvo hipóteses excepcionais como fonte independente ou descoberta inevitável, que não aparecem no enunciado. Por isso, o gabarito é a letra B: a busca e apreensão não pode ser tratada como prova lícita, porque é prova ilícita por derivação, e o CPP manda afastá-la do processo.