Analise o caso hipotético a seguir. E e F foram denunciados pela prática de dois crimes de furto qualificados pelo concurso de pessoas. Proferida a sentença, E e F foram condenados, nos exatos termos da denúncia, sendo-lhes aplicadas as idênticas penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, por cada crime de furto qualificado. Reconhecida a continuidade delitiva entre os dois crimes de furto qualificado, as penas foram exasperadas em 1/6, de modo que E e F restaram condenados à mesma pena total de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos. Inconformados, E e F apelaram. Destaque-se que a pena de até 2 anos de reclusão já está prescrita tanto para E quanto para F. Ao julgar a apelação de E e F, o TJXX, por maioria, negou provimento aos recursos interpostos, restando vencido o desembargador G, que absolveu o apelante E, ao fundamento de que ele não praticou um dos crimes de furto lhe imputado, estando o corréu F sozinho quando do cometimento da subtração. Acontece que o desembargador G não aplicou uma nova pena para o crime de furto simples a F, pois entendeu que, em razão da continuidade delitiva, a maior das penas que lhe foi aplicada pelo crime de furto qualificado, de 2 anos e 4 meses de reclusão, ao ser exasperada, em razão da continuidade delitiva, na fração de 1/6, alcançaria os mesmos 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão. Com base nessas informações, qual é o recurso adequado a ser primeiramente interposto / oposto e por qual fundamento?
- A)Embargos infringentes para resgatar o voto minoritário do desembargador G, que absolveu E.
Errada, porque embargos infringentes exigem divergência não unânime favorável ao réu sobre o mérito, e aqui o ponto relevante é a omissão do acórdão quanto à pena de F.
- B)Recurso especial por violação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, vez que não foi aplicada a pena ao denunciado F pelo crime de furto simples, imprescindível para a verificação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
Errada, porque não se pula direto para o recurso especial sem antes sanar a omissão do julgamento, além de o fundamento indicado não ser o adequado para essa fase.
- C)Recurso extraordinário, por violação ao princípio da individualização da pena, artigo 5°, inciso XLVI, da CR/88, vez que não foi aplicada a pena ao denunciado F pelo crime de furto simples, imprescindível para a verificação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
Errada, porque também não cabe recurso extraordinário de imediato; antes é preciso integrar o acórdão por embargos de declaração para suprir a omissão.
- D)Recurso especial por violação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, vez que não foi aplicada a pena ao denunciado F pelo crime de furto simples, concomitantemente com recurso extraordinário, por violação ao princípio da individualização da pena, também porque não foi aplicada a pena ao denunciado F pelo crime de furto simples, imprescindível para a verificação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
Errada, porque mistura recursos excepcionais prematuramente, quando o primeiro passo processual é esclarecer a omissão existente no acórdão.
- E)Embargos de declaração, por omissão existente no voto minoritário do desembargador G, vez que não foi aplicada a pena ao denunciado F pelo crime de furto simples, imprescindível para a verificação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.
Certa, porque há omissão a ser suprida sobre a fixação da pena de F no furto simples, ponto necessário para verificar a prescrição, hipótese típica de embargos de declaração (art. 619 do CPP).
Gabarito: E
A questão mistura dois temas que costumam derrubar candidato apressado: embargos infringentes e embargos de declaração. Os infringentes servem para fazer prevalecer o voto vencido favorável ao réu, mas isso só ajuda quando o pedido é atacar a parte não unânime do acórdão. Aqui, o problema central é outro: houve omissão no julgamento quanto à fixação da pena de F pelo crime de furto simples, ponto indispensável para analisar a prescrição da pretensão punitiva. Em processo penal, os embargos de declaração cabem quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão judicial, nos termos do art. 619 do CPP. A jurisprudência admite seu uso para integrar o acórdão e permitir o enfrentamento completo da matéria, inclusive quando isso é necessário para fins de prequestionamento e eventual interposição de recursos excepcionais. No caso, sem a pena corretamente individualizada para o furto simples, não dá para verificar a prescrição. Ou seja, falta um elemento decisivo do julgamento. Por isso, o recurso adequado a ser oposto primeiro é o embargo de declaração, para que o Tribunal complete a decisão. Em resumo: não é caso de sair correndo para REsp, RE ou infringentes. Primeiro, você pede que o próprio tribunal corrija a omissão. Depois, se for o caso, aí sim você pensa nos recursos seguintes.