Considere hipoteticamente que A foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 157, §2°, inciso II, do Código Penal. Na sentença foram consideradas como desfavoráveis para A três circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes e conduta social, sendo fixada a pena-base em 4 anos e 9 meses de reclusão, agravada em 1/6 pela reincidência e majorada em 1/3 pelo concurso de agentes, totalizando a pena em 7 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. O TJXX, ao julgar recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública Estadual, que pleiteou tão só a absolvição de A, apenas desconsiderou, como negativa, a circunstância judicial relativa à conduta social de A, mas manteve o mesmo quantum da pena-base fixada. Acerca da situação apresentada, assinale a alternativa correta.
- A)O TJXX agiu incorretamente, eis que, diante do error in judicando ocorrido na sentença, deveria ter absolvido A, conforme compreende essa questão o STJ.
Errada, porque o Tribunal não deveria absolver o réu apenas por ter havido erro na dosimetria, já que a apelação tratava da pena e não da existência do crime.
- B)O TJXX agiu corretamente, eis que, ainda que desconsiderada uma circunstância judicial como desfavorável, a pena-base fixada na sentença condenatória não foi desproporcional ou desarrazoada, mostrando-se necessária e suficiente para prevenção e repressão do crime, conforme compreende essa questão o STJ.
Errada, porque, embora o STJ admita controle da proporcionalidade da pena-base, aqui o problema foi manter o mesmo quantum após afastar uma circunstância negativa, o que exige readequação.
- C)O TJXX agiu incorretamente, eis que, sendo o recurso interposto apenas para a absolvição de A, não poderia analisar a aplicação da pena, tantum devolutum quantum apellatum, conforme compreende essa questão o STJ.
Errada, porque o efeito devolutivo da apelação permite a revisão dos capítulos impugnados e também da dosimetria quando isso for necessário à correção da sentença.
- D)O TJXX agiu corretamente, eis que o quantum da pena-base fixada observou os parâmetros jurisprudenciais do STJ, de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas, ou de 1/6 da pena mínima cominada, por circunstância judicial tida como desfavorável.
Errada, porque a questão não é apenas se o quantum inicial respeita parâmetros gerais, mas sim se ele poderia ser mantido depois de excluída uma circunstância judicial desfavorável.
- E)O TJXX agiu incorretamente, eis que, ao desconsiderar como negativa uma circunstância judicial, deveria ter reduzido, proporcionalmente, o quantum da pena-base fixado, sob pena de atribuir maior valor às circunstâncias judiciais remanescentes do que lhes fora dado na sentença condenatória, o que caracterizaria a vedada reformatio in pejus direta, conforme compreende essa questão o STJ.
Certa, porque ao afastar uma circunstância judicial negativa o Tribunal deveria reduzir proporcionalmente a pena-base, sob pena de agravar indevidamente a situação do réu e incorrer em reformatio in pejus direta.
Gabarito: E
Na dosimetria da pena, o juiz deve justificar a pena-base a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Se uma delas é afastada no recurso, a lógica não é simplesmente "apagar" a motivação ruim e manter o mesmo número como se nada tivesse acontecido. Isso pode inflar artificialmente o peso das circunstâncias que sobraram. Foi exatamente o ponto da questão: o TJ afastou a valoração negativa da conduta social, mas manteve a mesma pena-base. O STJ entende que, nessa hipótese, se houve redução do fundamento negativo, a pena-base precisa ser recalculada de forma proporcional, para não dar valor maior às circunstâncias remanescentes do que aquele que foi efetivamente atribuído na sentença. Caso contrário, há reformatio in pejus direta, porque o réu, ao recorrer, acaba em posição mais gravosa em termos de fundamentação da pena. Então, o problema não é o Tribunal revisar a dosimetria. Isso pode e deve ocorrer dentro dos limites do recurso. O problema é manter o mesmo quantum sem readequar a pena-base depois de excluir uma circunstância judicial negativa. O fundamento está na exigência de individualização da pena e na vedação de agravamento indevido da situação do recorrente. Em resumo: retirou um fundamento desfavorável, a pena-base deve refletir essa mudança. Não dá para fazer conta de padaria penal e fingir que a redução não existiu.