Questão comentada de Direito Processual Penal

Luiz foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro pelos crimes dos Arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do Art. 69 do Código Penal (concurso material). Toda a instrução processual ocorreu de forma regular, com a oitiva das testemunhas e o interrogatório do acusado. Em alegações finais orais, o Ministério Público requereu a absolvição de Luiz sob o fundamento de que não havia provas suficientes para a condenação. A Defensoria Pública acompanhou as alegações do Parquet. O juiz, contudo, prolatou sentença condenatória e fixou a pena do acusado em oito anos de reclusão, em regime inicial fechado. De acordo com o Código de Processo Penal, a Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que:

• A)no caso proposto, o interrogatório de Luiz foi o primeiro ato da instrução conforme a previsão expressa na Lei nº 11.343/2006, sob pena de nulidade;

  Errada: mesmo em procedimentos especiais, prevalece a orientação de interrogatório ao final.

• B)agiu corretamente o magistrado. A independência funcional da magistratura garante ao juiz que decida com base no livre convencimento motivado, de modo que o juiz não está vinculado aos requerimentos do Ministério Público, ainda que o Parquet se manifeste pela absolvição;

  Correta: o juiz não fica vinculado ao pedido absolutório do Ministério Público.

• C)o juiz não poderia ter condenado Luiz ao regime inicial fechado, pois, mesmo considerando a quantidade da pena aplicada, o crime de tráfico de drogas não é hediondo e não autoriza a fixação do regime mais gravoso, ainda que haja concurso com outros crimes;

  Errada: tráfico de drogas continua equiparado a hediondo para vários efeitos, e regime depende do caso concreto.

• D)não haveria óbice no caso concreto de reconhecimento do crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiada (Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o simples fato de o magistrado ter condenado Luiz pelo crime do Art. 35 da mesma lei, por si só, não afasta a possibilidade de se aplicar o privilégio;

  Errada: condenação também por associação para o tráfico normalmente afasta o tráfico privilegiado.

• E)o juiz violou o sistema acusatório consagrado na Constituição Federal e no Art. 3º-A do Código de Processo Penal, pois o Ministério Público, na qualidade de titular da ação penal pública incondicionada, é quem tem o interesse na condenação. Portanto, se o próprio titular da ação penal manifesta o desinteresse no decreto condenatório, não cabe ao juiz condenar.

  Errada segundo a jurisprudência dominante: o art. 385 ainda é aplicado.