Raquel e Denise foram investigadas pela prática do crime de peculato (Art. 312 do CP; pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa) ocorrido, em tese, em 04/07/2022. Ouvidas em sede policial, optaram por confessar o delito, justificando Raquel estar com muitas dívidas no cartão de crédito, pois é uma consumidora compulsiva de roupas e joias, ao passo que Denise afirmou que tem muitos filhos para criar e precisou dos valores para pagar as despesas com as aulas de natação e balé das crianças. Sendo fartas as provas quanto à apropriação dos valores, o promotor de justiça resolve denunciá-las pelo peculato, acolhendo integralmente o indiciamento feito pelo delegado de polícia. Não houve na denúncia qualquer menção ao motivo fútil nem em relação a Raquel nem a Denise, ou qualquer outra agravante. As rés procuram advogado particular que, na resposta à acusação, requereu apenas a desclassificação para o crime de apropriação indébita (Art. 168 do CP; pena: reclusão, de um a quatro anos, e multa), juntando provas de que Denise e Raquel haviam deixado o serviço público muito antes da data dos fatos e que, portanto, a apropriação não teve qualquer relação com o exercício da função pública. Nesse cenário, é correto afirmar que:
- A)por ser a qualidade de funcionário público elementar do crime de peculato e como essa não se fez presente, caberá ao magistrado prosseguir na instrução processual e, quando sentenciar, acolher a tese defensiva e reduzir a imputação, procedendo à mutatio libelli para condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita. Se a pena for fixada no mínimo legal, não há motivos para recorrer da sentença;
Errada, porque não é caso de mutatio libelli: não surgiu fato novo, então o juiz não precisa aguardar instrução para depois aditar a denúncia e condenar por apropriação indébita.
- B)caso o juiz condene as rés pelo crime de apropriação indébita, mas reconheça de ofício agravante do motivo fútil, mesmo que fixada a pena no mínimo legal, deverá o advogado apelar e suscitar a nulidade na instrução por não ter oportunizado a aplicação das medidas despenalizadoras frente à nova capitulação aplicada. Além disso, deve prequestionar a aplicação de ofício da agravante, visto que, embora prevista no CPP essa faculdade, mostra-se incompatível com o sistema acusatório;
Certa, porque toca na consequência processual da nova capitulação e na possibilidade de o juiz reconhecer agravante de ofício, tema que a banca explora à luz do contraditório e das medidas despenalizadoras.
- C)uma vez verificado o equívoco na capitulação, deverá abrir vista ao promotor de justiça para que proceda ao aditamento da denúncia, visto que, pelo princípio da congruência, não pode a sentença decidir sobre algo que não lhe foi pedido. Uma vez aditada a denúncia, ouvidas as rés e condenadas pela apropriação indébita, se o juiz fixar a pena no mínimo legal, não caberá apelação, pois não haverá prejuízo a ser alegado e, no mérito, a sentença foi favorável às rés;
Errada, porque não há necessidade de aditamento da denúncia quando o juiz apenas corrige a capitulação jurídica dos fatos já narrados; isso seria emendatio libelli, não mutatio.
- D)o juiz, ao sentenciar, poderá proceder à mutatio libelli e condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita, desde que, antes de prolatar a sentença, reabra o prazo para que as partes sejam intimadas da modificação operada, evitando-se que a defesa seja surpreendida com a alteração da capitulação. Se as rés forem condenadas e receberem a pena mínima, poderão apelar alegando que, com a nova capitulação, fazem jus aos institutos despenalizadores do ANPP e da suspensão condicional do processo;
Errada, porque a reabertura de prazo e a intimação prévia não são a lógica da emendatio, e a tese mistura institutos despenalizadores sem observar o momento processual adequado para sua análise.
- E)o juiz deve aguardar a sentença para proceder à adequação dos fatos narrados na denúncia à capitulação jurídica correta, procedendo à emendatio libelli para condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita. Estará preclusa a discussão sobre o cabimento do ANPP, até mesmo porque o acordo deve anteceder o recebimento da denúncia, evitandose, justamente, o ajuizamento da ação.
Errada, porque o juiz não precisa aguardar a sentença para sempre adequar a capitulação, e o tema do ANPP não se resolve com a afirmação genérica de que ele deve anteceder o recebimento da denúncia em qualquer hipótese.
Gabarito: B
Aqui a ideia central é separar duas coisas: mudança de fatos e mudança de enquadramento jurídico. Se a denúncia narra a apropriação de valores, mas erra ao chamar isso de peculato, o juiz pode corrigir a capitulação na sentença sem precisar de aditamento, porque não está criando fato novo. Isso é a chamada emendatio libelli, do art. 383 do CPP. Já a mutatio libelli, do art. 384, só entra quando surge um fato novo no processo, o que não aconteceu aqui. Outro ponto importante: a defesa percebeu que não havia a elementar "funcionário público" e, por isso, pediu a desclassificação para apropriação indébita. A tese faz sentido em abstrato, mas o enunciado quer a consequência processual da correção da imputação. O juiz, ao reconhecer a nova capitulação, deve observar o art. 383, inclusive o §1º, se a nova definição puder impactar benefícios como suspensão condicional do processo, já que a defesa não pode ser surpreendida por uma nova tipificação sem chance de se manifestar. A alternativa B é a que melhor captura essa lógica: o juiz pode corrigir a capitulação, e a defesa pode impugnar a aplicação de agravante de ofício, especialmente porque a pena concreta e a nova tipificação podem repercutir em medidas despenalizadoras e no próprio contraditório. Sobre agravantes, o CPP admite reconhecimento judicial em certos limites, mas a matéria é sensível sob a ótica do sistema acusatório, o que costuma render discussão em prova. Em resumo: não houve fato novo para mutatio, houve só ajuste jurídico para emendatio. E a FGV adora misturar isso com nulidade, benefício penal e surpresa processual para ver quem cai na casca de banana.