Jhuly, travesti, vive em união estável com Pedro, que foi preso, em razão de mandado de prisão preventiva, acusado do crime de tráfico de drogas (Art. 33, Lei federal nº 11.343/2006). Jhuly passou a realizar visitas periódicas a Pedro na unidade prisional. Em uma das visitas, Pedro solicitou que Jhuly lhe trouxesse 20g de maconha. Em 10/03/2023, Jhuly tentou adentrar a unidade prisional com o material entorpecente solicitado por Pedro, mas foi flagrada pelo bodyscan. Autuado o flagrante em face de Jhuly e Pedro, ambos foram encaminhados à audiência de custódia em 13/03/2023. Diante dessa situação-problema, é correto afirmar, nos termos da legislação vigente, que:
- A)se decretada a prisão preventiva de Jhuly, esta deverá cumpri-la em estabelecimento prisional masculino, sem direito de opção pela custódia em área reservada ou em unidade feminina, pois medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) não reconheceu o direito à identificação de gênero para pessoas travestis, apenas para mulheres transgêneros. Deverá ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar não se encontra entre os elementos essenciais do tipo do Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006, podendo configurar, no máximo, atos preparatórios;
Errada, porque a ADPF 527 reconhece proteção à identidade de gênero de travestis e mulheres trans, e não se pode negar esse direito como a alternativa faz.
- B)não cumprido o prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia, deve a prisão em flagrante ser relaxada, acarretando automática nulidade no processo penal, e eventual representação pela prisão preventiva não constitui novo título a justificar a privação da liberdade. Além disso, deve, ainda, ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar não se encontra entre os elementos essenciais do tipo do Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006, podendo configurar, no máximo, atos preparatórios;
Errada, porque o atraso na audiência de custódia não gera nulidade automática nem impede futura prisão preventiva como novo título, e a situação de Pedro também foi mal enquadrada.
- C)deverá ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar não se encontra entre os elementos essenciais do tipo do Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006, podendo configurar, no máximo, atos preparatórios. Se decretada a prisão preventiva de Jhuly, esta deverá cumpri-la em estabelecimento prisional masculino, com direito de opção pela custódia em área reservada ou em unidade feminina, em razão de medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que reconheceu o direito à identificação de gênero para travestis e mulheres transgêneros;
Certa, pois corretamente afasta a tipicidade da mera solicitação de droga no contexto descrito e aplica a orientação do STF sobre identidade de gênero no cárcere.
- D)o não cumprimento do prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia não acarreta automática nulidade no processo penal, e eventual representação pela prisão preventiva, constitui novo título a justificar a privação da liberdade. Se decretada a prisão preventiva de Jhuly, esta deverá cumpri-la em estabelecimento prisional masculino, sem direito de opção pela custódia em área reservada ou em unidade feminina, pois medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) não reconheceu o direito à identificação de gênero para pessoas travestis, apenas para mulheres transgêneros;
Errada, porque a falta de audiência de custódia em 24 horas não acarreta nulidade automática, e também está incorreta a negativa do direito de Jhuly à custódia conforme sua identidade de gênero.
- E)não deverá ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar, no contexto fático apresentado, se trata de autoria mediata do crime capitulado no Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006. Além disso, o não cumprimento do prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia não acarreta automática nulidade no processo penal, e eventual representação pela prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade.
Errada, porque a solicitação, isoladamente, não configura autoria mediata do art. 33 da Lei de Drogas, e a tese sobre audiência de custódia também está incompleta.
Gabarito: C
A questão mistura dois temas que a FGV adora colocar no mesmo pacote: tráfico de drogas e identidade de gênero no cárcere. Primeiro, sobre Pedro: no art. 33 da Lei 11.343/2006, a conduta punida é praticar verbos como vender, expor à venda, transportar, trazer consigo, guardar e afins. A mera solicitação para que outra pessoa leve droga, sem mais, não entra como verbo nuclear do tipo, de modo que, nesse recorte da questão, a prisão de Pedro deve ser relaxada por atipicidade da conduta descrita. Depois, sobre Jhuly: a orientação do STF na ADPF 527 assegura às pessoas travestis e transexuais o direito de ser tratadas conforme sua identidade de gênero, com possibilidade de custódia em unidade compatível com essa identidade ou em área reservada, não sendo correto negar esse direito como se a pessoa travesti ficasse automaticamente presa em estabelecimento masculino sem opção. Em prova, a banca costuma testar exatamente essa distinção entre sexo biológico e identidade de gênero. Por fim, a audiência de custódia deve ocorrer em até 24 horas, mas o atraso não gera, por si só, nulidade automática do processo nem relaxamento inevitável da prisão. Se depois houver decreto de prisão preventiva, ela passa a ser novo título judicial para a custódia, o que também torna erradas as teses de nulidade automática. Por isso, a alternativa C acerta ao combinar os dois pontos centrais: relaxa a prisão de Pedro e reconhece, para Jhuly, o tratamento prisional compatível com sua identidade de gênero, nos termos da jurisprudência do STF.